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Aspectos de Direito Societário e Responsabilidade Civil no novo Código Civil

Palestrante: José Paulo Lago Alves Pequeno

22/2/2008
Panorama sobre Fusões e Aquisições de Empresas em face da Lei de Falências

Veja a palestra em Power Point
(Aconselhável acompanhar o texto visualizando a apresentação.)

Aspectos de Direito Societário e Responsabilidade Civil no novo Código Civil e Panorama sobre Fusões e Aquisições de Empresas em face da Lei de Falências

Bom dia!

Fiquei com a incumbência de lhes apresentar algumas palavras a respeito dos principais “Aspectos de Direito Societário no novo Código Civil e Panorama sobre Fusões e Aquisições de Empresas em face da Lei de Falências”.

O Direito Societário é uma área muito solicitada ao longo de negócios de fusões e aquisições. Com efeito, as relações societárias no âmbito de uma empresa compradora ou vendedora são sempre determinantes para que um negócio possa ocorrer e por qual modalidade contratual este negócio poderá ser feito. O Código Civil trouxe algumas novidades importantes nesta área.

(slide 3)

Numa tentativa de reunir o regramento societário que se encontrava no defasado Código Comercial de 1850, no antigo Decreto-Lei 3.708, de 1919, a assim chamada Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, e em legislação esparsa, o legislador procurou modernizar e reunir o regramento societário, assim o fazendo através do “Livro II - Direito de Empresa” do novo Código Civil.

Neste Capítulo, o legislador criou dois grandes gêneros de sociedades personificadas: as sociedades simples e as sociedades empresárias, conceituando as empresárias como as sociedades que têm atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e que têm seu atos societários registrados na Junta Comercial competente (art. 989 c/c arts. 966 e 967) E, por exclusão, simples são as demais sociedades. (art. 982)

É de ressaltar que o artigo 1089 do Código Civil determina que as sociedades anônima continuarão a ser regidas por legislação especial.

Dentro do gênero das assim chamadas “sociedades empresárias”, o legislador tipificou as formas societárias de que podem se revestir (slide). São elas a Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1039 a 1044); a Sociedade em Comandita Simples (arts. 1045 a 1051) e a Sociedade Limitada (arts. 1052 a 1087).

A Sociedade em Nome Coletivo e a Sociedade em Comandita por Ações são tipos societários remanescentes do Código Comercial de 1850. O Código Civil manteve suas características básicas.

No caso da Sociedade em Nome Coletivo, a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada com relação às dívidas da sociedade que constituem.

E no caso das Sociedades em Comandita Simples, a responsabilidade dos sócios comanditados é solidária e ilimitada em relação às dívidas sociais, ao passo que a responsabilidade dos sócios comanditários é limitada à contribuição de capital com que se comprometeram. Aos comanditários é vedada a prática de atos de administração.

Quero ressaltar que na minha vida profissional de mais de 30 anos de advocacia, tive a oportunidade de encontrar algumas poucas sociedades em nome coletivo. Em relação à sociedade em comandita simples, eu jamais conheci alguém que demonstrasse interesse.

Não creio que na audiência haja alguém que tenha tido alguma experiência mais substancial com estes dois tipos societários. Se houver eu pediria que levantasse a mão. Gostaria de conhecê-lo e marcar um encontro para saber desta experiência.

Portanto, a razão principal destas sociedades não serem encontradas amiúde reside justamente na responsabilidade solidária e ilimitada que a lei atribui a alguns ou a todos os sócios.

E, num mundo onde há um crescente embate em diversos âmbitos jurídicos entre a limitação e a ausência de limites para a responsabilidade dos sócios, não é de surpreender que a escolha de um tipo societário recaia invariavelmente sobre a sociedade anônima ou a sociedade limitada. Estes sim, os únicos tipos que limitam a responsabilidade dos sócios, de forma a não responderem sequer subsidiariamente pelas dívidas sociais, a menos que tenham agido contrariamente à lei, ao Contrato Social, com excesso de mandato, ou abusado da personalidade jurídica da empresa com o objetivo de fraude.

Assim, quer me parecer que, em relação às sociedades em nome coletivo e em comandita simples, a reiteração de sua disponibilidade aos interessados, trata-se de mera afirmação que estes tipos são legais e podem atender a circunstâncias especialíssimas em algum caso incomum de constituição de sociedade. Portanto, o desinteresse nestes dois tipos tende a continuar.

Em relação ao gênero das sociedades simples, o legislador inovou. Nada havia no Direito neste sentido. Na prática, ao determinar que as sociedades simples sejam todas aquelas que não tiverem seus atos arquivados perante a Junta Comercial, o legislador acertou naquelas sociedades que tem por objeto a exploração de atividades de profissões regulamentadas, ou que tenham caráter científico, literário ou artístico. Entre estas sociedades também se encontram aquelas prestadoras de serviços que têm seus Contratos Sociais registrados nos Cartórios Cíveis de Pessoas Jurídicas.

Todavia, exceto se houver lei específica a determinar que a sociedade a ser formada seja uma sociedade simples e/ou que deva ter seu Contrato Social em Cartório Cível, não há hoje impeditivo legal a que algumas sociedades prestadoras de serviços também tenham seus atos arquivados perante a Junta Comercial.

Importante notar que, de uma forma um pouco confusa, ao mesmo tempo em que o Código Civil instituiu o gênero “sociedade simples”, ele também criou o tipo societário da “sociedade simples”. Assim, uma sociedade simples em gênero poderá adotar os tipos de “sociedade em nome coletivo”, “sociedade em comandita simples” e “sociedade limitada”, bem como poderá adotar o tipo “sociedade simples” com as regras que lhe são específicas.

Como podemos perceber, ao mesmo tempo em que estas disposições legais parecem sugerir certa flexibilidade na escolha de um tipo societário que melhor se adapte aos interesses dos futuros sócios, creio que estão por vir muitas contendas societárias, com o fito de determinar em qual contexto societário um determinado relacionamento estava realmente inserido, independente do Contrato Social indicar textualmente um tipo societário ou outro. Antevejo muito trabalho para os tribunais neste particular.

Até mesmo porque essas questões societárias estarão por trás de muitos negócios de compra e venda de empresas, como veremos em seguida.

(slide 4).

O Código Civil oferece muitas opções de contratos que podem servir ao propósito de aquisição de empresa. Essencialmente, uma empresa pode ser adquirida mediante contrato ou operação que reflita a transferência das ações ou quotas que representam o controle político e capital. Mas estabelecimentos filiais organizados para a produção de bens e serviços também podem ser adquiridos isoladamente. Neste caso, o termo “empresa” tem a acepção econômica do negócio em andamento (a “azienda” para os italianos ou o “ongoing concern” para os ingleses e americanos) cuja aquisição se considera.

A permuta de ações ou quotas ou de ações ou quotas por estabelecimentos também vem sendo utilizada com alguma freqüência em negócios de aquisição de empresa, às vezes com vantagens sobre outras estruturas contratuais.

Agora também são regulamentadas pelo Código Civil a fusão e a incorporação de empresas, operações estas que também se prestam como modalidades de negócios de aquisição de empresas.

As razões determinantes da melhor modalidade contratual para um determinado tipo de negócio são inúmeras. São questões de ordem mercadológica, concorrencial, patrimonial, fiscal, administrativa, entre outras. São raros os negócios que repousam apenas sobre uma delas, sendo mais comum que um conjunto de fatores impulsione as partes para um determinado tipo de contrato.

Farei agora uma breve análise de aspectos responsabilidade civil relacionados a estas modalidades mais comuns de negócios e aos tipos societários, tais como dispostos no Código Civil.

A compra e venda é talvez o modelo contratual mais freqüente de aquisição de empresas. Simplesmente porque o contrato de compra e venda é o tipo mais eloqüente de contrato para que as partes e terceiros e credores identifiquem de imediato de que negócio se trata.

Mas hoje, em função das disposições do Código Civil sobre os tipos societários, deve se atentar para as responsabilidades de compradores e vendedores para com as sociedades envolvidas, bem como perante terceiros.

Se o negócio objetivado é uma compra e venda de quotas de uma sociedade cujo tipo é regulado pelo Código Civil, requer-se, por exemplo que, uma vez identificado o tipo societário da empresa alvo, se apure qual será a responsabilidade de compradores e vendedores perante os demais sócios, a sociedade alvo e terceiros. Isto porque, essa responsabilidade é tratada de forma diferente, conforme seja o tipo societário da sociedade alvo.

Assim, a validade de uma cessão de quotas de uma sociedade simples não produz efeitos perante os demais sócios e perante a sociedade se não houver consentimento dos demais sócios. É o que dispõe o artigo 1003 do Código Civil.

Como conseqüência, se duas partes negociam quotas controladoras de uma sociedade simples, a anuência dos demais sócios que não participarão dos negócios será necessária. Este elemento da sociedade simples mostra bem o caráter do que a doutrina reconhece como inerente a uma sociedade de pessoas, ou seja, característica de uma sociedade em que a pessoa dos sócios é mais relevante do que a contribuição de capital que pode prestar.

Já numa cessão e transferência de quotas de uma sociedade limitada, o artigo 1057 do Código Civil afirma a desnecessidade do consentimento unânime dos sócios que não participam do negócio, ao permitir a livre cessão de quotas entre sócios ou ao aceitar a validade da cessão a estranhos, à qual não se oponham sócios representando ¼ ou mais do capital social.

(slide 5)

Uma questão societária atrelada a negócios de aquisição de empresas que está sendo muito discutida em face das novas disposições do Código Civil é a questão da responsabilidade do cedente perante terceiros.

Com efeito, em relação às sociedades simples, o legislador determinou, no artigo 997, item VIII, que o Contrato Social deverá determinar se sócios de uma sociedade simples respondem, ou não, subsidiariamente pelas obrigações sociais.

Analisando este item VIII do art. 997, cheguei à conclusão de que haverá co-responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais, só lhes sendo facultado estipular a que tempo essa co-responsabilidade poderá ser demandada pelos credores da sociedade. Simultaneamente com a sociedade, caso determinem que não haverá responsabilidade subsidiária ou, na outra hipótese, posteriormente à excussão dos bens sociais.

Ora, esta disposição poderá ser consentânea se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em nome coletivo, onde os sócios, como visto, respondem solidária e ilimitadamente pelas dívidas sociais, mas será colidente com as disposições que regulam o tipo da sociedade limitada se este for o tipo afinal adotado pela sociedade simples. Neste caso, a responsabilidade seria limitada “pero no mucho”. Enfim, fico a me indagar se então este tipo de sociedade simples veio facilitar ou confundir o Direito Societário, pendendo mais para esta segunda hipótese.

No esteio destas colocações os adquirentes de quotas de uma sociedade simples, sucedem os alienantes neste tipo de responsabilidade perante a sociedade e terceiros. Isto porque, nos termos do artigo 1025, o cessionário das quotas passará a responder pelas dívidas sociais anteriores à admissão na sociedade.

E, em relação ao cedente das quotas, o § único do artigo 1033, estabelece a solidariedade com o adquirente, perante a sociedade e perante terceiros pelas obrigações que tinha como sócio, por até 2 anos após o negócio.

E aqui abro parênteses para lhes lembrar que muitas sociedades prestadoras de serviços anteriormente registradas em Cartórios Cíveis estão sendo automaticamente consideradas sociedades simples até que eventualmente mudem seus registros para a Junta Comercial, para passarem a se caracterizar como sociedades empresárias.

Portanto, na compra e venda de quotas de uma sociedade simples pura, todo o cuidado na apuração dos passivos da sociedade e das obrigações dos sócios para com a sociedade será pouco. Afinal os adquirentes estarão assumindo uma responsabilidade ilimitada. E os alienantes das quotas deverão ter consciência de que permanecerão por 2 anos co-responsáveis com os adquirentes pelas obrigações que tinham para com a sociedade.

Assim, para evitar problemas de ordem prática, tenho recomendado aos meus clientes que evitem a constituição de sociedades simples pura como veículos para seus negócios e que se acautelem em dobro se tiverem a intenção de adquirir uma sociedade simples.

(slide 6)

De outro lado, esta regulamentação um tanto quanto confusa da responsabilidade perante terceiros de sócios, vendedores e compradores de quotas de uma sociedade simples traz uma confirmação importante. Esta regulamentação não se aplica à questão da responsabilidade de sócios, vendedores e compradores de quotas de uma sociedade empresária limitada.

Com efeito, o Código Civil dá tratamento diverso quando se trata de venda de quotas de uma sociedade limitada, a saber:

Ao determinar claramente no artigo 1052 que a responsabilidade de cada sócio na sociedade limitada é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social, já se têm como inequívoca a limitação da responsabilidade dos sócios perante a sociedade e perante terceiros.

Se assim é, outra não pode ser a conclusão em relação à responsabilidade perante terceiros do cedente de quotas de uma sociedade empresária limitada. Ela será extinta no exato momento em que o negócio ocorrer, exceto se alguma lei específica relativizar esta responsabilidade, como é o caso da lei fiscal e a lei trabalhista.

Em relação ao cessionário, por força do conjunto de direitos e obrigações que estão representados nas quotas adquiridas, ele imediatamente sucederá o cedente das quotas em todos estes direitos e obrigações. Ainda assim, no limite de sua responsabilidade que será limitada à integralização do capital social.

A meu ver a única responsabilidade que poderá ser cobrada tanto do cedente como do cessionário das quotas, tanto pela sociedade quanto por credores da sociedade, será aquela de integralizar o capital social. Embora o Código Civil não tenha endereçado uma solução para esta questão, podemos usar a Lei das Sociedades Anônimas por analogia, que determina a co-responsabilidade de cedente e cessionário pela integralização das ações negociadas.

(slide 7)

O Código Civil incorporou e sistematizou várias disposições a respeito do Estabelecimento e os negócios visando o trespasse.

Assim, a lei definiu estabelecimento como o complexo de bens organizado para exercício da empresa e estipulou que pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos.

A alienação de um estabelecimento só produzirá efeitos perante terceiros a partir da averbação do contrato na Junta Comercial e da publicação na imprensa.

Com esta exigência de registro na Junta Comercial e publicação do contrato, a lei visa evidentemente salvaguardar os direitos dos credores do estabelecimento ou da empresa proprietária. A publicação do contrato de venda de estabelecimento não era exigível até a edição do Código Civil. Portanto, os alienantes e adquirentes devem estar atentos a este novo requisito legal para que possam prevenir eventuais ações judiciais que visem a anulação do negócio sob a alegação de fraude contra credores.

Ainda assim, não será somente o registro na Junta Comercial e a publicidade do negócio que permitirão a conclusão do negócio. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento ficará condicionada ao pagamento de todos os credores ou do consentimento destes dentro de 30 dias após sua notificação.

Como veremos mais adiante quando tratarmos da Lei de Falências, a mentalidade empresarial que hoje prevalece objetiva a preservação da empresa na sua acepção econômica e social, de produtora de bens e serviços e geradora de empregos, ainda que possa sobrevir a falência. E a venda de um estabelecimento pode estar justamente atrelada a uma tentativa do vendedor de superar uma crise econômico-financeira que, ao momento do negócio, pode ainda estar passando despercebida pelos credores. Mas, a lei trata de reforçar a proteção aos credores impondo ao alienante do estabelecimento o dever de notificá-los, caso não lhe reste bens após o negócio para solver seu passivo.

Nestes casos, a ausência de notificação aos credores, seguida de eventual insolvência do vendedor, pode sujeitar o negócio à anulação por fraude contra credores ou aos efeitos de uma eventual recuperação judicial ou falência do vendedor.

Ainda em relação à proteção dos credores no caso de trespasse do estabelecimento, a lei estipula que o adquirente assume a responsabilidade pelos débitos anteriores à transferência do estabelecimento, desde que contabilizados e que o alienante permanece co-responsável solidário com o adquirente, pelo prazo de um ano contado da publicação, pelas dívidas vencidas e vincendas, estas a partir de seu vencimento.

Cabe acrescentar que a lei admite que neste tipo de negócio é lícito aos contratantes pactuar a não concorrência do vendedor pelo prazo de até 5 anos subseqüentes à transferência.

(slide 8)

Vale ainda apontar algumas disposições do Código Civil que são de importância quando de negócios de aquisição de empresas.

Algumas delas versam sobre a fraude a credores, cujo instituto está regulado nos artigos 158 a 156 do Código Civil::

São anuláveis os negócios de transmissão gratuita ou remissão de dívida, ou mesmo os contratos onerosos do devedor insolvente, ou por eles reduzido à insolvência.

Como se vê trata-se de um espelho da disposição que examinamos há pouco no contexto da venda de estabelecimento. Com estas estipulações a lei visa proteger credores contra negócios que, à toda evidência, visam fraudá-los seja através de doações de bens ou mesmo negócios de dação em pagamento ou negócios fechados a preço vil.

A ação para anular estes negócios é assim chamada “ação pauliana” e pode ser proposta pelos credores quirografários ou credores cuja garantia se tornar insuficiente.

E, ampliando o poder de ação dos credores, a lei admite que a ação possa ser proposta contra o devedor ou com a pessoa que com ele celebrou o negócio considerado fraudulento ou até contra terceiros adquirentes de má-fé, que na configuração do Direito Penal seriam os famosos receptadores.

Gostaria também de abordar uma questão importante para nossa temática neste seminário que é a desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

O instituto da personalidade jurídica das associações, sociedades, organizações e entes coletivos foi desenvolvido ao longo dos tempos pelos Direitos de quase todos os países do planeta como uma forma de responder à necessidade do progresso sem que os homens se afastassem dos princípios de justiça. Assim, o Direito moderno reconhece nas sociedades e associações uma personalidade distinta das pessoas que a compõem. Sim, uma ficção jurídica. A personalidade jurídica é uma espécie de reconhecimento do Direito da legitimidade da somatória de esforços e/ou capitais de seus membros visando atingir um fim comum lícito.

Portanto, para que a personalidade jurídica de uma sociedade ou ente coletivo se mantenha íntegra no plano jurídico é necessário que seus membros, sócios e administradores permaneçam fiéis àqueles objetivos lícitos que ensejaram sua constituição, que preservem a distinção do patrimônio social daqueles particulares de seus membros e não usem do ente coletivo como instrumento de fraude contra terceiros.

Quando os gestores da pessoa jurídica desviam-na de sua finalidade original ou causam confusão do patrimônio social com o de terceiros ou os seus próprios, e disto advém um dano a terceiro, os tribunais podem decidir que os efeitos de determinadas relações jurídicas alcancem os bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Este regramento se positivou no Direito de sorte a reprimir que sócios e administradores ajam irresponsavelmente em nome da pessoa jurídica, causando danos a outrem, e que possam utilizar da personalidade jurídica como anteparo ou escudo, para proteger seus patrimônios particulares. Em outras palavras, caso não houvesse a desconsideração da personalidade jurídica, a responsabilidade civil pela reparação do dano não permearia por essa personalidade, fixando-se a obrigação de reparação exclusivamente na sociedade.

Assim, o Artigo 50 do Código Civil positivou o que até 2002 era apenas uma teoria no Direito Civil, embora já de ampla aceitação nos Tribunais brasileira e já admitida no Direito Tributário, no Direito Ambiental e no Direito de Competição, entre outros. Vejamos o dispositivo do Código Civil:

Art. 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa visa colocar ao alcance da Justiça o patrimônio de sócios e administradores que dela abusaram com o intuito de fraudar terceiros ou lhe deram destinação diferente daquela admitida por lei e/ou proclamada por seu Contrato Social, gerando danos a terceiros.

Não fosse pelo uso abusivo ou indevido da personalidade jurídica, ter-se-ia eventualmente um ato regular de gestão e, portanto, um ato de vontade da sociedade, e não de seus administradores, cujos efeitos jurídicos poderiam, ou não, trazer os resultados esperados, mas que de qualquer forma gerariam responsabilidade exclusiva da sociedade por danos causados a outrem. Como frisei anteriormente, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica visa impedir que essa personalidade funcione como um anteparo ou escudo, para que administradores e sócios escapem à responsabilização pessoal pelos danos quando constatado que fizeram mau uso da personalidade.

Assim, nada impede que o Poder Judiciário lance mão, no âmbito das relações previstas pelo Código Civil, da desconsideração da personalidade jurídica, quando necessário, para o fim de responsabilizar pessoalmente os sócios ou aqueles que administram ou gerenciam a empresa, posto que hão de ser considerados como responsáveis diretos pelos danos causados.

Para concluir este ponto, eu noto que infelizmente, nestes primeiros anos de vigência do Código Civil, muitos juízes ainda têm uma visão distorcida da intenção do legislador ao estabelecer a possibilidade de desconsideração. Com efeito, a mim parece que a desconsideração deveria ser uma exceção à regra da manutenção da personalidade. Todavia, a desconsideração tem sido sentenciada aqui e acolá sob os mais estapafúrdios argumentos, independentemente de uma análise mais acurada da responsabilidade. Esperamos que a jurisprudência mais ponderada e sensata venha a se formar ao longo dos próximos anos, de forma a colocar as coisas nos seus devidos lugares.

(Slide 9)

A permuta é um contrato nominado previsto no artigo 533 do Código Civil. É a famosa troca, cuja origem remonta à pré-história do Direito.

Tenho visto recentemente renovado interesse na permuta como meio de aquisição de empresas.

Assim, os quadros figurativos de troca no slide mostram melhor do que palavras como uma permuta pode ocorrer no ambiente de aquisição de empresa.

Assim, tanto pode haver uma troca de ações ou quotas de uma empresa por ações ou quotas de outra empresa,

(Slide 10)

Ou a troca de ações ou quotas de uma empresa por um estabelecimento.

(Slide 11)

A permuta rege-se pelas mesmas regras que regulam a compra e venda. A diferença principal é que não há o elemento “preço” da compra e venda, mas uma equivalência dos valores das coisas a serem trocadas.

No âmbito dos negócios de fusões e aquisições de empresas o atributo principal da permuta está no fato de que ela não gera ganho tributável porquanto se presume que os bens trocados possuem o mesmo valor.

Caso haja diferença entre os valores dos bens a serem permutados, poderá ser compensada em dinheiro em favor do permutante que entregar o bem de maior valor, caracterizando-se a torna, esta sim um ganho tributável.

O negócio de permuta de empresas ou estabelecimentos sugere em princípio uma liquidação à vista da obrigação de entregar os bens trocados, mas é possível acomodar pagamentos futuros que, em uma compra e venda, estariam atrelados ao cumprimento de obrigações ao longo do tempo.

Por ser tratada sob as mesmas regras que regulam a compra e venda, a responsabilidade dos sócios e acionistas que sejam partes no negócio de permuta, em relação às sociedades de que participam ou terceiros, são as mesmas que examinamos anteriormente.

(slide 12)

As operações de incorporação e fusão de empresas estão agora regulamentadas pelo Código Civil também.

Em certa medida esta regulamentação se superpôs àquela que havia na Lei das Sociedades anônimas. É questionável se havia a necessidade de regulamentá-las novamente porque, a regulamentação que já havia na Lei das Sociedades Anônimas não se limitava às fusões e incorporações exclusivamente entre sociedades anônimas, abrangendo operações do tipo entre outros tipos societários também.

Talvez daí o parco detalhamento destas operações pelo Código Civil que, nas poucas disposições a respeito, limitou-se a repetir alguns enunciados da Lei das Sociedades Anônimas.

De qualquer forma, em função da temática deste seminário estou relembrando os Srs. de que estas operações se prestam não só como meios de reorganização interna de grupos empresariais, como também como modalidades de aquisição de empresas.

Assim, conforme o artigo 1116 do Código Civil, a incorporação é a operação pela qual uma sociedade é absorvida por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações.

(Comentar exemplo padrão no slide 12)

(slide 13)

Por sua vez, conforme o artigo 1119 do Código Civil, a fusão é a união de duas ou mais sociedades que se extinguem para a formação de uma nova, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

(Comentar exemplo padrão no slide 13)

A fusão é uma operação menos comum que a incorporação. Na minha maneira este fato se dá em razão de questões fiscais e burocráticas.

Se uma empresa é extinta por conta de incorporação ou fusão, com ela se extinguirá eventual prejuízo fiscal, não sendo permitido à sucessora sua utilização.

Assim, numa hipótese em que duas empresas tenham prejuízos fiscais, a manutenção daqueles de maior monta se justifica. Assim, a incorporação, ao invés de uma fusão, desponta como a melhor solução do ponto de vista fiscal.

Quanto à burocracia, que em última análise significa dispêndio de tempo e dinheiro, uma incorporação implica no cancelamento de registros da empresa incorporada e atualização dos registros da empresa incorporadora, ao passo que uma fusão implica na criação e registros de uma empresa nova e cancelamento dos dois ou mais conjuntos de registros das empresas que se fundiram.

(slide 14)

As regras inseridas no Código Civil sobre estas operações que me parecem importantes serem aqui apontadas são as seguintes:

- Deliberações Sociais - conforme quorum exigível para os respectivos tipos societários. (art. 1.116, “in fine” e art. 1.119). Na sociedade simples o quorum de deliberação é a unanimidade dos sócios (art. 999) e na sociedade limitada o quorum de deliberação é de ¾ (três quartos) do capital social. (art. 1.076, I)

É bem de se notar ainda que, em relação às sociedades limitadas, o Código Civil estabeleceu quoruns diferentes para matérias diferentes. Assim, ante um assunto qualquer a ser deliberado pelos sócios, há de se verificar se o Código determina uma maioria simples ou um quorum mais qualificado para se tomar a decisão,

- Direito de Retirada – é assegurado ao sócio que dissentir da deliberação de modificação do contrato social, fusão ou incorporação, no dias 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião em que foi tomada a decisão (art. 1.077).

Evidentemente, o direito de retirada neste caso só se aplica no caso de sociedades limitadas envolvidas em uma fusão ou incorporação, posto que sendo exigível a unanimidade de votos na sociedade simples, não é possível uma fusão ou cisão decidida por maioria, nem, portanto, o pleito de retirada de dissidente.

- Direitos dos Credores – podem opor-se judicialmente à operação no prazo de 90 dias após a publicação dos atos que a refletem e pleitear a separação dos patrimônios no caso de superveniência de falência da sociedade resultante da operação dentro do referido prazo (art. 1.122 “caput” e § 3º)

É notável como o Código Civil ampliou o dever de divulgação de atos e negócios envolvendo as sociedades limitadas. Anteriormente, não havia a necessidade de publicidade de operações de fusão e incorporação de empresas, exceto se houvesse o envolvimento de uma sociedade anônima. Assim, se uma incorporação envolvia, por exemplo, apenas sociedades limitadas, o arquivamento na Junta Comercial era a única formalidade exigível para que a operação passasse a gerar efeitos perante terceiros, credores, inclusive. Aqui, sim, portanto, uma inovação do Código Civil nesta área de fusões e aquisições.

(slide 15)

Vamos passar à segunda parte de minha apresentação. Passarei a focar a Lei nº. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a nova Lei de Falências, sob a perspectiva dos negócios de fusões e aquisições.

Há muito a lei de falências e concordatas anterior, de 1945, carecia de uma reforma. Não só na parte procedimental, mas uma verdadeira reforma de base filosófica que atendesse aos anseios de uma economia emergente que ao longo do tempo busca se estabilizar, mas é vez por outra sacudida por crises internas ou externas.

Um dos efeitos visíveis dessas crises era a insolvência de várias empresas. Durante a vigência da lei anterior, a sociedade e os mercados constataram que muitas empresas que desapareceram teriam sido resgatadas, caso as nuances legais não tivessem impedido. Entre outros problemas, a formação do quadro de credores da empresa falida como pressuposto para o início da liquidação dos ativos era um obstáculo razoável à fluidez do processo. As batalhas judiciais oriundas de impugnações de créditos e que se arrastavam às vez por anos, implicavam em custas na manutenção da massa falida, a qual muitas vez era sucateada antes mesmo que se iniciasse o pagamento dos créditos.

Este tipo de situação vinha em detrimento não só dos credores, como de possíveis interessados na aquisição de bens da massa falida.

Assim, o processo falimentar foi repensado pelos nossos juristas e legisladores culminando com a promulgação da nova lei.

O alicerce principal sobre que se erige a nova lei é a preservação, o quanto possível, da função social e econômica da empresa.

Deste modo, seja através da chamada recuperação judicial ou da falência, o primeiro objetivo é, se possível, salvar a empresa, o estabelecimento comercial ou industrial como unidade de produção e geração de empregos, pois com a manutenção da atividade empresarial podem ser bastante atenuados os males que uma falência gera à atividade econômica nacional, regional ou local, ao passo que se aumenta a possibilidade dos credores de receber.

Neste sentido, a lei deixa claro que o objetivo de uma recuperação judicial ou extrajudicial é a “superação da crise econômico-financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Em relação à falência, a lei determina que seu objetivo é, “mediante o afastamento do falido, preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive, os intangíveis, da empresa”.

Como se pode ver, a lei usa expressões como “manutenção da fonte produtora” ou “a preservação e otimização da utilização produtiva dos bens da empresa”, que denotam a mudança de ótica em relação à lei anterior, que tinha por objetivo exclusivo a satisfação dos credores os quais, em muitos casos, se viam frustrados na sua pretensão devido ao perecimento dos ativos da massa falida, durante a espera do deslinde de muitas impugnações de créditos e outras questiúnculas cuja solução deveria preceder a liquidação dos ativos.

O racional da nova lei parece inteligente. Assim, resolvi fazer uma pesquisa no sítio do SERASA na Internet para verificar como estavam as estatísticas das falências e recuperações judiciais após a entrada em vigor da nova lei.

Eis o que encontrei:

(slide 16)

O SERASA atribui o decréscimo dos pedidos de falência e o aumento dos pedidos de recuperação judicial aos seguintes fatores:

(slide 17)

a)    Maior liquidez da economia – por conta do desempenho das exportações de bens e serviços e da expansão do crédito advindo da alta do consumo das famílias.
b)    Nova Lei de Falências – que desestimulou o requerimento da falência como instrumento de cobrança.

(slide 18)

Com efeito, ainda que o momento econômico seja favorável, a diminuição significativa dos pedidos e decretação de falências, em contra posição ao crescente número de pedidos e concessões de recuperações judiciais, demonstra que o objetivo do legislador de preservar a empresa como fonte de produção, empregos e estímulo à atividade econômica vem sendo alcançado.

Outro efeito positivo é a ampliação das oportunidades de negócios proporcionada pelos os planos de recuperação de empresas viáveis, mas em crise econômico-financeira. Temos aí vários casos emblemáticos:  Parmalat Alimentos; Bombril Holding; Vasp; Varig.

O caso da Varig, que ainda hoje ocupa espaço nos noticiários, por causa de várias disputas sobre a propriedade de estabelecimentos que a compunham, a “nova” e “velha” Varig, Variglog, etc, em verdade nos mostra o quanto de interesse havia na manutenção da atividade produtiva da empresa em crise.

(slide 19)

Portanto, com algumas disposições–chaves na lei de falências, o legislador proporcionou meios de preservar a função econômica e social da empresa, através da manutenção da atividade produtiva e geradora de empregos.

Assim, ao condicionar a apresentação de um pedido de falência à existência de crédito líquido, certo e impago após protesto, no valor equivalente a, no mínimo, 40 salários-mínimos na data do pedido (art. 94, I), a lei cerceou em muito a possibilidade dos credores se utilizarem do pedido como um meio de cobrança. Na lei anterior, bastava a impontualidade no pagamento, qualquer fosse o valor do crédito.

Isto de certa forma força os credores a buscarem alternativas de composição com o devedor, bem como insta o devedor responsável a também buscar essa composição, dando-se assim a recuperação judicial ou extrajudicial.

Outra disposição interessante a respeito são as modalidades de negócio que um plano de recuperação pode ensejar, tais como:

- cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações;

- alteração do controle societário;

- trespasse ou arrendamento de estabelecimento;

- venda parcial dos bens;

- usufruto da empresa;

- constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, ativos de devedor.

Como se percebe, os planos de recuperação podem funcionar também como estimulantes ao mercado de fusões e aquisições de empresas.

(slide 20)

Para assegurar ainda mais o interesse de eventuais interessados em ativos de empresas falidas ou em recuperação temos que a aquisição de filiais ou unidades produtivas isoladas (ocorrerão) livres de ônus e sem que o arrematante suceda as obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária (art. 60, § único).

Com efeito, a sucessão no passivo do devedor, que ocorria sob a égide da lei anterior,  era um dos grandes entraves à aquisição de estabelecimentos falidos ou concordatários.

Também os bancos e instituições financeiras ganham um alento na concessão de créditos à indústria e comércio, porquanto a lei estabeleceu prioridade no recebimento dos créditos com garantia real, que precede, inclusive, créditos fiscais, só ficando atrás dos créditos trabalhistas até 150 salários mínimos (art. 83).

É digna de nota também a simplicidade do procedimento de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 70). A lei admite que o micro-empresário devedor possa pleitear um plano de recuperação pré-estipulado nas seguintes condições básicas: (a) abrange somente os créditos quirografários; (b) parcelamento em 36 parcelas mensais a juros de 12% ao ano; e (c) moratória de até 180 dias para o pagamento da 1ª. parcela.  Optando por este plano, a assembléia dos credores não será sequer convocada e o juiz poderá deferir o pedido de recuperação, observadas obviamente os requisitos legais básicos que autorizam este deferimento.

Finalmente, a própria falência decretada, pode ser um mecanismo de recuperação na medida em que a lei impõe celeridade na realização dos ativos do falido, o que pode acarretar uma alienação judicial da empresa como um todo, ou de seus estabelecimentos, também sem sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. (arts. 111 e 140 da Lei de Falências e art. 133 do CTN)

Vale registrar que o referido o artigo 140 estabelece a seguinte ordem de preferência quanto à destinação dos ativos do vendedor:

1º - alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

2º - alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;

3º - alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor.

4º - alienação dos bens individualmente considerados.

Portanto, aqui e acolá na nova lei de falências se mostra presente o objetivo de preservação da empresa e se estabelecem os meios para alcançá-lo.

(slide 21)

Como nada é perfeito, lembro aqui de algumas críticas que já foram feitas à lei:

a)    Exclusão de algumas categorias de credores aos efeitos da recuperação, o que gera a possibilidade destes credores individualmente inviabilizarem a recuperação.

Com efeito, por expressas disposições da lei, os credores em contratos com alienação fiduciária ou reserva de domínio, leasing, operações de adiantamentos de contratos de câmbio e o próprio fisco não se sujeitam aos efeitos de um plano de recuperação. A intransigência eventual destes credores quanto a conceder descontos ou moratória de seus créditos pode por terra uma tentativa de recuperação;

b)    Na medida em que os créditos tributários estão entre aqueles que não podem ser objeto de repactuação, aguarda-se iniciativa do Fisco quanto ao engajamento no espírito da lei falimentar de preservação da empresa, compatibilizando seus créditos à capacidade contributiva da empresa em crise.

c)    ainda que os credores com garantia real tenham sido priorizados, o que sugere maior facilidade de financiamento à empresa em recuperação, concorrem com credores extraconcursais (como é, por exemplo, o administrador judicial em relação ao direito a sua remuneração) e com os credores que não se submetem aos efeitos da recuperação.

De qualquer forma, ma minha opinião, com certeza a lei atual proporciona e proporcionará inúmeras oportunidades de negócios, que não ocorreriam na vigência da lei anterior, visto que a nova lei efetivamente cria instrumentos jurídicos de fomento à atividade econômica e de diluição dos efeitos nefastos da falência de empresas na economia.

(slide 22)

OBRIGADO!


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