1.1 – HISTÓRIA
Como se sabe, durante séculos não havia forma alguma de proteção ao direito de autor. Remexendo no passado, encontramos, como antecedente mais próximo, a invenção da imprensa, o que garantiu ao impressor o monopólio da impressão, não se configurando, é claro, como direito do autor, este advento teve somente a intenção de proteger o retorno econômico consequente do investimento empreendido.
A tutela ao direito do autor somente surgiu com a Rainha Ana, da Grã-Bretanha, em 1710, a qual dispunha "shall have the sole right and liberty of printing such books", na realidade a lei concedeu um privilégio de reprodução ao autor, ainda, distante, talvez do objeto a ser protegido pela nossa legislação. A partir desta Lei, surgiu a idéia do "copyright", existente até hoje, o que nada mais é que um direito usado contra a reprodução desautorizada.
Entretanto, ainda, no século XVIII, no continente Europeu, também se desenvolvia a idéia da tutela da criação da obra literária em si, logicamente, não obstando a figura da exclusividade à reprodução. Foi neste âmbito, que eclodiu a Revolução Francesa, a qual visava acabar com todos e quaisquer privilégios, o que acarretou, na afirmação da obra como propriedade do autor, entretanto, passando uma idéia de posse (levando em consideração a idéia material da obra), contrária a imaterialidade da criação.
Somente no século XIX, idealizada por juristas alemães, é que surgiu a idéia de imaterialidade da obra literária, considerando-a como bem incorpóreo, fruto da propriedade espiritual, criação individual do espírito. Enquanto a Europa assegurava o Direito Autoral baseando-se no espírito criativo do autor, o sistema anglo-americano, pacificava-se, a proteção contra a reprodução, o que infere a idéia de proteção do direito de autor à empresa, ou seja, admitindo a existência de obra coletiva. O que não acontece nos países de língua alemã, embora, mesmo na Europa, nos demais países admite-se a noção de obra coletiva.
1.2 – ANTECEDENTES DA TUTELA NO BRASIL
Mesmo após a independência, o Brasil permaneceu com o sistema de proteção a impressão. E em 1830, o Código Criminal proibia no seu artigo 216 a reprodução de obras compostas ou traduzidas por cidadãos brasileiros durante a vida destes, e ainda por dez anos após sua morte.
Somente com a Lei de 11 de Agosto de 1927, a qual criou os Cursos de Direito em Olinda e São Paulo, é que verificou-se, pela primeira vez, a transferência do objeto de proteção do direito autoral, da reprodução para a criação do autor. Seu artigo 7º expõe bem está noção:
"Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Estes compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submetendo-se porém à aprovação da Assembléia-Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra, por dez anos".
Muitos projetos advieram como de Aprígio Guimarães, José de Alencar e Diogo Velho Cavalcante, entretanto nenhum destes vingou.
Já em 1889, desencadeiou-se o movimento internacional em matéria de direito de autor, o qual colima na Convenção de Montevidéu, votada, mas não ratificada pelo Brasil. Neste mesmo ano, foi assinado entre Brasil e Portugal, um acordo, introduzido por Decreto, o qual estipulava que cada país concederia tratamento nacional ao autor do outro país. Logicamente, o acordo não foi acatado plenamente pelo Brasil, vingando somente em Portugal.
Com a proclamação da República, finalmente o direito do autor aparece em nível legislativo, primeiramente no Código Criminal de 1890, mais tarde ganhando alcance constitucional na Constituição de 1891, no artigo 72, § 26, o qual consagrava o direito exclusivo dos autores quanto a sua obra, preceito repetido em todas as Constituições da República, exceto a de 1937.
Em 1º de Agosto de 1898, surgiu a Lei nº 496, que definiu e garantiu os direitos autorais. A proteção foi estendida aos brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Entretanto, foi no Código Civil, que o direito de autor atingiu sua maior significância, elencado sob a epígrafe "Da propriedade literária, científica e artística", os artigos 649 a 673, posteriormente revogados pela Lei nº 4.944/66, definiram e regulamentaram seu domínio e sua extensão, tornando-o matéria de estudo da ciência do direito. Naquela lei, o direito do autor ficava protegido durante a vida deste, e ainda por um prazo de 60 anos após sua morte.
1.3 – A ATUAL CONSTITUIÇÃO
Previsto no artigo 5º, inciso XXVII, o direito de autor encontra-se disposto da seguinte forma:
"Aos autores pertencem o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
O texto constitucional não sofreu grande mudança da Constituição passada, deixando claro ser o direito do autor um direito exclusivo, personalíssimo e hereditável. O propósito da norma constitucional foi de resguardar tal direito, não podendo ser eventulamente suprimido por lei ordinária.
1.4 – COMPARAÇÃO AOS TEXTOS ANTERIORES
É interessante notar a diferença entre os textos das Constituições anteriores, senão vejamos:
Constituição Política do Império do Brasil, de 1824: omissa.
Constituição de 1891, art. 72, § 26: "Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar".
Constituição de 1934, art. 113, inc. 20: "Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de reproduzi-las. Esse direito transmitir-se-á aos herdeiros pelo tempo que a lei determinar".
Constituição de 1937: omissa.
Constituição de 1946, art. 141, § 19: "Aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas pertence o direito exclusivo de reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei fixar".
Este breve compêndio dos artigos constitucionais anteriores, nos ajudam a notar que por mais que os movimentos internacionais, no sentido de caracterização do direito autoral como direito personalíssimo, que concerne à espiritualidade de criação do autor, na tentativa de desvincular tal direito do caráter especificamente material da obra, o direito autoral garantido nas constituições passadas vinculava-no ao caráter material da obra, podendo tal assertiva ser verificada pela garantia nos artigos transcritos, concedida ao autor a exclusividade de reprodução, não garantindo assim a idéia de utilização da obra.
Por mais que pareça ínfima a discussão a respeito da inserção no texto dos verbos "reproduzir" e "utilizar" (contido nas Constituições posteriores de 1967/69/88), assim não o é, pois tal questão já foi objeto de divergência e de necessidade de prestação jurisdicional.
Rapidamente vejamos:
O verbo reproduzir, pelo dicionário Caldas Aulete, significa produzir de novo, apresentar, exibir, mostrar de novo, tornar a dizer ou a escrever. Desta definição, temos que o direito autoral garantido nas constituições anteriores, visava somente conceder ao autor o quantum devido no caso de impressão de sua obra, retomando, assim, o caráter material da obra vigente nos EUA.
Oportuna foi a mudança pelo verbo utilizar que pelo mesmo dicionário, significa tornar útil, empregar utilmente, aproveitar, tirar utilidade, o que corrobora com a idéia de garantir ao autor qualquer vantagem ou proveito que decorra de sua utilização, inclusive de sua reprodução ou publicação, verbos espécie do gênero utilizar.2.1 – DIREITO AUTORAL COMO DIREITO CIVIL
Ramo muito jovem da ordem jurídica, ganhou autonomia em 1973, com a publicação da Lei nº 5.988, até então, a matéria era regulada pelo Código Civil, que por sua vez não reconhecia o Direito de Autor como ramo autônomo, inserindo-o juntamente com as outras modalidades de propriedade, apresentando-o, como "Propriedade Literária, Científica e Artística", capítulo revogado pela Lei nº4.944/66.
Entretanto, questiona-se ainda, a respeito da autonomia deste ramo do direito. Normalmente, para individualização dos ramos do direito, precede uma análise quanto à existência de princípios próprios e autônomos, o que ainda não se fez verificável. Entretanto, a índole deste ramo não se prende a observação de seus princípios, mas sim de algo mais complexo, qual seja, o objeto de sua pretensão, garantindo ao direito de autor um ramo específico na ordem jurídica.
O direito de autor, comparando-o com os diversos ramos do direito, possui fronteiras bem delimitadas, abrangendo tudo o que concerne a obra literária e artística. A única instabilidade vem do alargamento do direito de autor aos direitos conexos como o caso da informática.
Para estabelecer um ponto de partida a este ramo, devemos estudar sua natureza jurídica. Pacífico é o entendimento de que o direito autoral se perfaz na proteção da relação entre os particulares, apesar de atribuirem a competência e fiscalização deste direito a um órgão público, isto não modifica sua caracterização como pertencente ao Direito Privado, mais especificamente enquadrando-se a um ramo autônomo do Direito Civil.
2.2 – PROPRIEDADE INDUSTRIAL OU DIREITO DE AUTOR
É muito frequente referirmo-nos à propriedade industrial como parte do ramo Direito Autoral. A proximidade é tanta que muitas vezes os unem, nomeando-os como "Propriedade Intelectual", mesmo a organização internacional que cuida deste ramo, denomina-se Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI).
A propriedade industrial, que pode ser chamada de Direito Industrial, refere-se a diferentes bens, como as marcas e invenções. Neste último caso é que se encontra a confusão, pois o autor da invenção, tida como criação espiritual indivisível, também deve ser protegido pelo direito autoral, há, portanto, uma analogia entre os dois direitos. Tal confusão só deve ser dirimida caso a caso, atendendo ao disposto na Lei de Propriedade Industrial, Lei nº 9.279/96.
2.3 – CRIATIVIDADE E INDIVIDUALIDADE
Novamente, a obra é uma criação do espírito, portanto, nada mais lógico é a necessidade de se verificar o caráter criativo da obra. Dificilmente determina-se o quantum da criação, mas faz-se mister a mínima percepção de inovação e originalidade. Por exemplo: a descrição de algum fato, não indica criatividade, muito menos gera proteção. Desta maneira, retira-se do âmbito de abrangência da lei várias figuras, como por exemplo, o disposto no artigo 46 da lei nova (recepciona o artigo precedente):
"Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I – a reprodução, na imprensa diária ou periódico, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, e da publicação de onde foram transcritos".
Não precisamos mencionar que a contrário sensus, a não indicação da obra e a não menção do autor, configura ofensa ao direito do autor.
A partir da idéia de que a descrição não constitui obra inovadora, depreende-se da Convenção de Berna que "as notícias do dia e os relatos de acontecimentos diversos que tenham caráter de simples informações de imprensa ficam excluídas da proteção autoral".
Tradicionalmente, exigia-se que fosse reconhecido, além do caráter criativo da obra, também o caráter individual ou pessoal da mesma. Procedia-se desta maneira porque, antigamente, nas épocas do desenvolvimento do conceito de direito de autor, facilmente se reconhecia a autoria das obras, o que já não se faz nos momentos atuais, onde temos uma pluralidade enorme de criadores sobre o mesmo tema e quase com a mesma característica.
Logo, impossível é condicionar a tutela à verificação da marca da personalidade. Devemos sempre ter em mente que a proteção é a contrapartida de se ter contribuído para a vida cultural da comunidade. Tutela-se o valor da criação e não da obra.
2.4 – OBRA LITERÁRIA OU ARTÍSTICA
Não há que se falar em direito de autor sem que haja uma obra por de trás, sendo assim, necessário se faz discenir o que seria obra para efeito deste direito, qual seja, a criação do espírito, expressa por qualquer meio, estando na lei, elencadas, as obras por qual pode a criação se manifestar.
Idéias, processos e temas não são protegidos pelos direitos de autor, pois todos estes acarretam em um desenvolvimento da humanidade, não podendo restringi-las a quem a concebeu. Mesmo sendo a idéia uma característica da individualidade humana, inexiste propriedade de idéias, por este argumento foi rejeitado a tese de plágio do programa de televisão "Você Decide" ao programa "O povo é o Juiz".
Isto ainda vale, mesmo quando concerne às descobertas, estas também não fazem parte do ramo do direito de autor. As descobertas, talvez como eclosão e materialização da idéia, também trazem desenvolvimento ao mundo, portanto, devem pertencer a humanidade, porém, a descoberta está protegida pela Lei da Propriedade Industrial e não Direito Autoral.
A obra literária ou artística é uma criação intelectual exteriorizada, pode ser manifestada através de um texto escrito ou oralmente, vejamos que a obra não deve ser confundida com seu suporte material. Para ser considerada obra, não há necessidade de estar manifestada em exemplar. A conceituação de obra se dá muito mais a forma do que a qualquer outro preceito, não é só uma idéia, é uma criação formalizada.
Portanto, a obra é uma realidade incorpórea, sua exteriorização pode ser até imaterial. Através desta definição eleva-se o número de obras garantidas pelo direito de autor. O que não ocorre, por exemplo, no caso dos EUA, o qual o sistema do copyright se baseia na possibilidade de reprodução, ou seja, exige uma fixação material como condição de proteção. [1]
NOTA: É importante ressalvar, que a Convenção de Berna de 1986, que trata da questão do Direito Autoral no âmbito internacional, também confere a tutela de qualquer obra a sua fixação em suporte material. Entretanto, deixa ao arbítrio de cada país a necessidade do suporte material.A Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, relativa aos direitos do autor, que entrará em vigor no dia 21 de junho próximo, ao longo de seus 115 artigos, veio alterar, atualizar e consolidar a antiga lei que dispunha sobre o assunto, Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, composta por 134 artigos. Assim sendo, com exceção do artigo 17 e seus parágrafos primeiro e segundo da antiga lei, todos os demais artigos foram modificados.
Esta nova lei, que tramitou pelo Congresso Nacional durante aproximadamente nove anos, teve o primeiro projeto apresentado pelo Senador Luís Viana, em meados do ano de 1990, cujo objetivo maior era o da desapropriação da obra para utilização pública. O segundo projeto, mais significativo, foi do Deputado José Genoíno, em 1992, consistente em alterações de grande importância voltados aos direitos do autor. Também o Deputado Aloísio Nunes Ferreira apresentou um projeto a respeito do assunto e, assim, com a integração destes dois últimos projetos, nasceu a nova lei de direitos autorais.
A essência desta nova lei é a idéia de que o direito autoral é uma exclusividade do autor da obra e as empresas apenas farão a exploração econômica desse direito, trouxe, ainda, grandes inovações no tocante à proteção dos direitos do autor, tais como:
(i) quanto aos artistas determinou a obrigatoriedade de contrato para as relações entre eles e as empresas, sendo que cada modalidade de arte (livro, cinema, teatro, música, etc) ganhou regras específicas para a elaboração deste contrato;
(ii) fiscalização pelos sindicatos de cada categoria do aproveitamento econômico da obra. Como exemplo, possibilidade do escritor controlar a edição de seu livro ou o músico de seu disco;
(iii) ampliou o alcance do direito autoral:
– antes o autor da obra só tinha direitos sobre a cessão da obra, com a nova lei concede direitos sobre a concessão, licença ou qualquer outro tipo de modalidade de uso da obra;
– só o autor pode utilizar, desfrutar e dispor da obra literária, científica ou artística. Como exemplo, se alguém escreve um livro e outra pessoa decide transformar o texto em peça teatral, terá de pagar ao escritor pelo uso da obra;
– previsão do direito autoral na distribuição de obras, especialmente no caso de fitas cassetes e CD”s (foi introduzido isso, porque no Brasil há um elevado índice de pirataria);
(iv) atores participantes de telenovela: obrigatoriedade de se pagar aos atores, quando a novela for exibida fora do território brasileiro.
(v) revender obras de arte: terá de pagar ao autor, no mínimo cinco por cento do valor obtido a mais com a venda. Esse artigo atinge principalmente os marchands (donos de galeria de arte) e os leiloeiros que lucram com a venda de telas, gravuras, esculturas, etc. No campo da arte, até mesmo as coreografias estão protegidas pela nova lei; e
(vi) domínio público: prazo de setenta anos para a obra continuar rendendo direitos autorais a seu autor e descendentes.
Diante dessas considerações, passamos, a seguir, discorrer sobre as alterações mais significantes e de maior repercussão na seara do mundo intelectual, através da divisão dos principais tópicos da nova lei.Artigo 2º – o parágrafo único deste dispositivo regula a aplicação desta lei "aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes".
O mencionado parágrafo consagra o princípio da reciprocidade, que não era explícito na legislação anterior, que no parágrafo segundo do artigo 1º da antiga lei, fazia referência aos apátridas que teriam equiparação aos nacionais do país em que tivessem domiciliado.
Artigo 5º – este artigo ao longo de seus treze incisos define os conceitos de publicação, transmissão ou emissão, retransmissão, distribuição, comunicação ao público, reprodução, contrafação, obra, fonograma, editor, produtor, radiodifusão e artistas intérpretes ou executantes.
Obra coletiva: em relação à essa conceituação, a mesma não constava do texto legal anterior. O critério distintivo desta obra era a noção de empresa, tinha-se, doutrinarmente, a conceitução desta obra sendo resultado de atividade empresarial, já não mais ocorre tal engano. No artigo 5º, inciso VIII, alínea "h", defini-se obra coletiva como aquela criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma. Na obra coletiva o direito cabe àquele que a organizou, ou seja, empresário ou pessoa física. O que se vislumbra nos dias atuais é a criação de uma organização que dirige as atividades individuais, como por exemplo, uma editora ou jornal. A empresa neste caso é o verdadeiro titular do direito de autor.
Desta forma, com exceção das expressões "distribuição" e "comunicação ao público", que não eram previstas na antiga legislação, todas as outras já estavam descritas. Assim, o que se verificou foi que algumas conceitos tornaram-se mais específicos, incluindo definições técnicas, porém, sem alteração no seu conteúdo.5.1 – DAS OBRAS PROTEGIDAS
Artigo 7º – este dispositivo reproduz o caput do artigo sexto da Lei nº 5.988/73, oferecendo no decorrer de seus incisos quais as obras intelectuais protegidas.
Em relação ao elenco exemplificativo das obras tuteladas, a nova lei acrescentou ainda:
(i) as obras de artes cinéticas (inciso VIII);
(ii) os projetos, esboços e artes plásticas concernentes à "paisagismo" (inciso X);
(iii) os programas de computador (inciso XII): inova o texto legal anterior, que não especificava os "programas de computador" em seu elenco exemplificativo de obras protegidas. Ademais, o parágrafo primeiro do inciso XIII, desse mesmo artigo, consiste em mais uma inovação ao definir que "os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis", vale dizer, a legislação específica referida é a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que revogou a Lei nº 7.646, de 18 de dezembro de 1987, que dispõe sobre "a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País e de outras providências" [2]; e
(iv) as bases de dados e outras obras, que por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual (inciso XIII).
Por outro lado, o artigo 7º suprimiu "as obras de arte aplicada, desde que seu valor artístico possa dissociar-se do caráter industrial do objeto a que estiverem sobrepostas" (inciso XI, do artigo sexto da antiga lei).
Da mesma forma, no tocante ainda ao inciso XIII, o parágrafo terceiro consiste em inovação ao texto legal anterior ao estabelecer que "no domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial".
Artigo 8º – dispõe acerca do que não é objeto de proteção como direito autoral, a saber:
"Art. 8º – Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:
I – as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;
II – os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;
III – os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;
IV – os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais [3],
V – as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;
VI – os nomes e títulos isolados;
VII – o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras".
5.2 – DA AUTORIA DAS OBRAS INTELECTUAIS
Autor é o criador intelectual da obra, é aquele que por sua espiritualidade desenvolve processo criativo, reproduzido em forma material ou imaterial.
Diante da nova lei, considera-se autor a pessoa física criadora de obra literária, científica ou artística. Para identificação do autor, este poderá usar de seu nome civil, iniciais, pseudônimo ou qualquer sinal convencional. A partir da criação e identificação da obra, surge para o autor um direito personalíssimo, direito este que, diante do expresso no artigo 49 da nova lei, poderá ser transferido a terceiros ou sucessores com certas ressalvas. Neste caso surge uma questão subjetiva aos juristas do ramo autoral: poderia haver convenção pela qual obra alheia é apresentada em próprio nome?
A primeira vista, nos parece estar tal questão em desconformidade ao preceito exposto no artigo 27 da nova lei, (antigo 28), o qual frisa ser intransmissível tal direito pessoal. Ainda, parece-nos contrariar o mandamento constitucional, o qual coloca ser de exclusividade do autor o uso de sua obra. A única oportunidade que verificamos é a de se dilatar ao máximo da interpretação do artigo 49 (antigo 52), que prescreve a respeito da cedência de todos os direitos de autor a terceiros ou sucessores. Entretanto, tal magnitude de interpretação do citado artigo, não deverá abranger o direito ao nome. A convenção que se admita a transferência do nome considerar-se-á nula, pois tal acordo somente teria o objetivo de incorrer o público em erro.
Artigo 11 – inclusive o seu parágrafo único, consiste em inovação ao texto legal anterior, ao definir quem é autor:
"Art. 11 – Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica.
Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei".
Artigo 17 – prevê a proteção às participações individuais em obras coletivas, trata-se de inovação à legislação anterior, porém, é mandamento constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXVIII, alínea ”a”, onde é assegurado a "proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas".
O parágrafo primeiro do artigo acima citado, também é considerado inovação na medida em que assegura aos participantes, no exercício de seus direitos morais, proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.
Quanto ao parágrafo segundo do mesmo artigo, este modificou substancialmente o texto legal anterior, que estabelecia que caberá à empresa singular ou coletiva a ”autoria” da obra coletiva (artigo 15 da Lei nº 5.988/73), o que importa em atribuir à pessoa jurídica não somente a titularidade dos ”direitos patrimoniais”, mas também dos ”direitos morais” de autor.
"…
§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.
…"
Do mesmo modo, o parágrafo terceiro do artigo 17 consiste em inovação ao estabelecer que "o contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução".
5.3 – DO REGISTRO DAS OBRAS INTELECTUAIS
Formalidades: Uma das grandes forças deste direito está na dispensa de formalidades para que a obra possa vir a ser protegida. Diferentemente de outros direitos conexos, como a propriedade industrial, o direito de autor não requer registro, publicação, comunicação, nem sequer materialização da obra para ter reconhecimento do direito. Poderá acontecer, caso haja dúvida acerca da autoria da obra, a necessidade de comprovação da data de criação, reiterando, que esta data independe de formalização.
Diante deste mesmo tema, podemos nos perguntar se há obras literárias e artísticas não protegidas. Seguramente, há quatro alternativas em que a obra não possui proteção, vejamos:
(i) as que nunca foram protegidas, ou seja, aquelas que não foram abrangidas pela lei do Direito de Autor;
(ii) que não estejam no âmbito de abrangência da lei brasileira, isto é, aquelas obras estrangeiras produzidas em país sem acordo, relativo a direito autoral, com o Brasil;
(iii) as que foram excluídas da proteção por lei especial; e
(iv) as que caíram em domínio público.
Artigo 18 – embora a orientação contida neste artigo, a respeito de que a proteção aos direitos autorais independe de registro, já constava na Lei nº 5.988/73, em seu artigo 17, que considera facultativo o registro ao utilizar a expressão ”o autor da obra intelectual poderá registrá-la”, não há aqui tal explicitude.
Artigo 19 – mantém a vigência do artigo 17 e seu parágrafo primeiro da Lei nº 5.988/73.
Nova Lei:
"Art. 19 – É facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no § 1º do art. 17 da Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973".
Antiga Lei:
"Art. 17 – Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá registrá-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
§ 1º Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade.
…"
Artigo 20 – altera o artigo 19 do texto legal anterior, que estabelece: "o registro da obra intelectual e o seu respectivo traslado serão gratuitos".
"Art. 20 – Para os serviços de registro previstos nesta Lei será cobrada retribuição, cujo valor e processo de recolhimento serão estabelecidos por ato do titular do órgão da administração pública federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais".
Artigo 21 – mantém a vigência do parágrafo segundo do artigo 17 da antiga lei.
Nova Lei:
"Art. 21 – Os serviços de registro de que trata esta Lei serão organizados conforme preceitua o § 2º do art. 17 da Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973".
Antiga Lei:
"Art. 17 – …
§ 2º O Poder Executivo, mediante decreto, poderá, a qualquer tempo, reorganizar os serviços de registro, conferindo a outros órgãos as atribuições a que se refere este artigo.
…"É o direito que possui o autor de ligar seu nome à produção de seu espírito, publicando-a ou não. Sendo que, no caso de publicação, possui o direito de receber o quantum correspondente à obra citada ou reproduzida.
A lei brasileira o considera como ramo da ordem jurídica que disciplina a atribuição de direitos relativos a obras literárias e artísticas. O direito de autor abrange não só os direitos conexos do autor, como os direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonograma e dos organismos de radiodifusão. [4]
6.1 – DOS DIREITOS MORAIS DO AUTOR
Considerado como direito pessoal ou de personalidade, sobrepõem-se aos direitos patrimoniais, diferenciando-se basicamente na sua intransmissibilidade, irrevogabilidade e indisponibilidade. Segue a noção de personalidade, direito inerente e provindo das características pessoais do indivíduo. Em decorrência deste direito, tem-se as prerrogativas concedidas ao autor, que bem clarifica a pessoalidade deste direito, quais sejam: o de reinvidicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; ter seu nome, pseudônimo e etc. indicado na utilização da obra; conservar a obra inédita e outros direitos concedidos exclusivamente ao autor.
Artigo 24 – este dispositivo define quais são os direitos morais do autor e é, praticamente, a reprodução textual do capítulo homônimo da antiga lei, com a inclusão do inciso VII, que consiste em inovação em relação ao texto legal anterior.
"Art. 24 – São direitos morais do autor:
…
VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado. …"
Artigo 26 – o parágrafo único deste dispositivo consiste em inovação em relação à legislação anterior, ao assegurar ao autor da obra arquitetônica o direito de ser indenizado quando o proprietário alterar a obra sem o seu prévio consentimento.
"Art. 26 – O autor poderá repudiar a autoria do projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção.
Parágrafo único. O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado".
6.2 – DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DO AUTOR E DE SUA DURAÇÃO
O direito patrimonial refere-se a exploração econômica a que o autor tem direito, ou seja, a faculdade do autor de autorizar, mediante remuneração e condição que estabeleça a utilização de sua obra, através de sua comunicação ao público por qualquer meio ou processo, como reproduções, adaptações, representações, execuções por qualquer modalidade de comunicação. Insurge aqui, uma faculdade concedida ao autor de exigir ou não a prestação pecuniária.
Esses direitos, baseiam-se nos atributos exclusivos do criador intelectual, de utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como autorizar sua utilização. Nestes termos, averiguamos duas hipóteses:
(i) a obrigatoriedade de autorização ou licença ou cessão de direitos; e
(ii) a delimitação das condições de uso.
Destes mandamentos, retiramos a conclusão de que caso o cessionário ou licenciado, venha a transgredir os direitos do autor, incorre o transgressor no ilícito civil e penal. Em razão disto, é fundamental que o acordo de licença ou cessão seja bem delimitado, lembrando que somente os direitos patrimoniais são objetos destes contratos.
Neste contexto, notamos que as possibilidades de utilização das obras intelectuais, basicamente, restringem-se a representação e reprodução. Entretanto, devemos interpretar essas condições de forma abrangente e em lato sensu, pois somente desta maneira poderemos abranger todas as modalidades em que se utiliza a obra literária e artística.
Artigo 29 – reproduz o caput do artigo 30 da Lei nº 5.988/73 que estabelece depender de autorização do autor a utilização da obra, introduzindo apenas o requisito de que essa autorização seja "prévia e expressa".
Além disso, o elenco de utilizações especificadas ao longo de seus dez incisos (note-se que na antiga lei eram apenas quatro incisos), são de caráter exemplificativo e não exaustivo.
No que se refere ao rol de exemplos de utilização da obra, é importante destacar aqueles que não constam da antiga lei:
(i) a reprodução parcial ou integral (inciso I);
(ii) a adaptação, arranjo musical e quaisquer outras transformações (inciso II);
(iii) a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra (inciso VI);
(iv) a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário (inciso VII);
(v) a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero (inciso IX);
(vi) quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas (inciso X).
Artigo 30 – este dispositivo, inclusive os seus dois parágrafos, consiste em inovação ao texto legal anterior.
"Art. 30 – No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.
§ 1º O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular.
§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração".
Artigo 36 – reproduz com alterações o artigo 92 e o seu parágrafo único da Lei nº 5.988/73, relativo ao capítulo "Da Utilização da Obra Publicada em Diários ou Periódicos", que deixou de existir no novo texto legal.
Em relação ao parágrafo único do artigo 36, este veio modificar a data de início da contagem do prazo para a utilização econômica dos artigos assinados de "vinte dias a contar de sua publicação" para o "prazo da periodicidade do diário ou periódico, acrescido de vinte dias, a contar de sua publicação".
Artigo 38 – este dispositivo reproduz o artigo 39 e seu parágrafo primeiro da antiga legislação, reduzindo a participação do autor de "vinte por cento sobre o aumento de preço obtido em cada alienação, em face da imediatamente anterior" para "no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda". Este é o caso típico dos marchands (donos de galeria de arte) e os leiloeiros que lucram com a venda de telas, gravuras e outras peças.
Quanto ao seu parágrafo único, consiste em inovação à legislação anterior, ao considerar como "depositário" da quantia devida ao autor da obra o "vendedor" ou o "leiloeiro", conforme o caso.
Artigo 41 – reedita com alterações o artigo 42 e os seus três parágrafos da Lei nº 5.988/73, que trata do prazo de proteção dos direitos patrimoniais que perdurará por toda a vida do autor, sendo que em caso de morte passará para seus sucessores, perdurando por 70 anos do (1º de janeiro susbsequente) seu falecimento.
Nova Lei:
"Art. 41 – Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.
Parágrafo único. aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o ”caput” deste artigo".
Antiga Lei:
"Art. 42 – Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda a sua vida.
§ 1º Os filhos, os pais, ou o cônjuge gozarão vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor que se lhes forem transmitidos por sucessão ”mortis causa”.
§ 2º Os demais sucessores do autor gozarão dos direitos patrimoniais que este lhes transmitir pelo período de sessenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento.
§ 3º Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que aludem os parágrafos precedentes".
Artigo 43 – este dispositivo, inclusive o seu parágrafo único, reedita o artigo 44 e o seu parágrafo único da antiga legislação, alterando, apenas, o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, que passou de sessenta para setenta anos, contado de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação.
Artigo 44 – do mesmo modo que ocorreu com o artigo 43, neste dispositivo também houve a majoração de sessenta para setenta anos o prazo para a proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas, contado a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.
Artigo 45 – este dispositivo trata das obras que pertencem ao domínio público.
Desde já, fixemos que tal nomenclatura não recepciona a idéia de público como pertencente ao Estado, somente diz respeito a obra aberta ao público. Referimo-nos àquelas obras que por consequência do prazo de proteção ou por outras consequências não mais pertencem ao autor. Estas consequências são previstas no artigo 45 (antigo 48), o qual trás quatro modalidades de domínio público, quais sejam; as obras as quais decorreu o prazo de proteção; as de autores falecidos que não tenham deixado herdeiros; as de autor desconhecido; e ainda, as obras publicadas no estrangeiro em países que não possuem tratados com o Brasil (é valido lembrar que mesmo ter sido tal inciso suprimido da nova lei, estas obras estão tuteladas pelo princípio da proteção legal condicionado a reciprocidade do país estrangeiro).
6.3 – DAS LIMITAÇÕES AOS DIREITOS AUTORAIS
Artigo 46 – discorre acerca do que não constitui ofensa aos direitos autorais. Praticamente reproduz o artigo 49 da Lei nº 5.988/73, com algumas alterações no tocante a certas expressões, sem contudo alterar o seu significado.
Todavia, em relação à alínea ”d”, do inciso I, do artigo 46, que determina que "as obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários", não constitui ofensa aos direitos do autor, não constava da Lei nº 5.988/73, e foi incorporado por esta nova lei, por determinação da Lei nº 9.045/95, que agora foi revogada pelo artigo 115 da Lei nº 9.610/98.
6.4 – DA TRANSFERÊNCIA DOS DIREITOS DE AUTOR
Artigo 49 – reproduz o caput do artigo 52 da Lei nº 5.988/73, referente à possibilidade dos direitos do autor serem transferidos a terceiros, com a seguinte alteração: substitui a expressão ”cedidos” por ”transferidos”, além disso, inclui ”por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações”.
No que diz respeito às limitações ao direito de transferência dos direitos autorais, as únicas que não constituem inovação em relação ao Diploma Legal anterior, são as consignadas nos incisos I e II.
"Art. 49 – Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações.
I – a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;
II – somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;
III – na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;
IV – a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;
V – a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;
VI – não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato".
Artigo 50 – este dispositivo dispõe que a cessão total ou parcial dos direitos de autor presume-se onerosa e sempre se fará por escrito. Assim sendo, basicamente reproduz o artigo 53 da antiga lei, com a ressalva de que o parágrafo primeiro deste artigo estabelecia a obrigatoriedade da cessão ser averbada à margem do registro previsto na lei, a fim de operar sua validade perante terceiros, o que na nova lei isso não se verifica.
Artigo 52 – quanto a este dispositivo estabelece exatamente o oposto ao artigo 55 da Lei nº 5.988/73.
Nova Lei:
"Art. 52 – A omissão do nome do autor, ou de co-autor, na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos".
Antiga Lei:
"Art. 55 – Até prova em contrário, presume-se que os colaboradores omitidos na divulgação ou publicação das obras cederam seus direitos àqueles em cujo nome foi ela publicada".7.1 – DA EDIÇÃO
Artigo 53 – este dispositivo discorre acerca do contrato de edição e a exclusividade que passa a ter o editor sobre a publicação e exploração da obra.
No que diz respeito ao seu parágrafo único, o mesmo consiste em inovação na medida em que em cada exemplar da obra, o editor deverá mencionar: o título da obra e seu autor; no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor; o ano de publicação e o seu nome ou marca que o identifique.
Artigo 56 – determina que quando não houver cláusula expressa em contrário, o contrato versa apenas sobre uma edição e, no silêncio do contrato, continua ainda o seu parágrafo único, considera-se que cada edição é composta de "três mil exemplares", ao passo que o artigo 61 da Lei nº 5.988/73 dispunha que era de dois mil.
Artigo 57 – este dispositivo modifica o artigo 60 da legislação anterior ao dispor que o preço da retribuição será arbitrado com base "nos usos e costumes", sempre que no contrato não houver estipulação em contrário, ao passo que a antiga lei determinava o arbitramento pelo Conselho Nacional de Direito Autoral.
Artigo 63 – este dispositivo reproduz o artigo 69 e o seu parágrafo único da Lei nº 5.988/73, referente ao direito que o editor possui de enquanto não se esgotarem as edições, o autor não poderá dispor de sua obra. Acrescenta, apenas como regra, que o ônus da prova cabe ao editor.
Ainda em relação ao artigo 63, o seu parágrafo segundo consiste em inovação ao considerar como esgotada a edição, quando restarem em estoque, em poder do editor, exemplares em número inferior a dez por cento do total da edição.
Artigo 64 – consiste em inovação ao dispor que "somente decorrido um ano de lançamento da edição, o editor poderá vender, como saldo, os exemplares restantes, desde que o autor seja notificado de que, no prazo de trinta dias, terá prioridade na aquisição dos referidos exemplares pelo preço de saldo".
7.2 – DA COMUNICAÇÃO AO PÚBLICO
Este capítulo reproduz com alterações o capítulo "Da Representação e Execução", constante da antiga legislação.
7.3 – DA UTILIZAÇÃO DA OBRA DE ARTE PLÁSTICA
Artigo 77 – este capítulo reproduz, com alterações, o capítulo homônimo da legislação anterior, notadamente no que diz respeito ao artigo 77 da nova lei que prescreve que a alienação do objeto em que se materializa a obra de arte plástica não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, ao passo que a antiga lei dispunha em seu artigo 80 que "salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, ou de expô-la ao público".
7.4 – DA UTILIZAÇÃO DA OBRA AUDIOVISUAL
Artigo 82 – assim como o artigo 85 e os seus três incisos da Lei nº 5.988/73, este dispositivo define o que deve ser obedecido no contrato de produção audiovisual, levando-se em conta a adaptação do preceito legal anterior, por não ser mais o produtor considerado co-autor da obra cinematográfica ou audiovisual, conforme enuncia o artigo 16 da nova lei que alterou o artigo 16 da legislação antecedente.
Artigo 85 – reproduz com alterações o artigo 88 e o seu parágrafo único da antiga lei, sendo que em relação ao prazo de conclusão da obra audiovisual pelo produtor para iniciar a sua exploração passou de três para dois anos.
7.5 – DA UTILIZAÇÃO DE BASES DE DADOS
Este capítulo também consiste em inovação ao texto legal anterior, ao estabelecer em seu artigo 87 a exclusividade ao titular do direito patrimonial sobre uma base de dados, no tocante à forma de expressão da estrutura de mencionada base, bem como às atribuições de autorizar ou proibir a prática de certos atos.
7.6 – DA UTILIZAÇÃO DA OBRA COLETIVA
Entende-se por obra coletiva, de acordo com a definição dada pelo artigo 4º, inciso VIII, alínea ”h”, da nova lei, aquela criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma.
Artigo 88 – consiste em inovação ao estabelecer que a obra coletiva, ao ser publicada, deverá o organizador mencionar em cada exemplar: o título da obra, a relação de todos os participantes, em ordem alfabética, se outra não houver sido convencionada, o ano da publicação e o seu nome ou marca que o identifique.
Dispõe, ainda, o seu parágrafo único que para valer-se do disposto no artigo 17, § 1º da lei, deverá o participante notificar o organizador, por escrito, até a entrega de sua participação.8.1 – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Este título reedita, com alterações, o título homônimo da Lei nº 5.988/73, composta dos seguintes capítulos: ”Disposição Preliminar”, ”Dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes e dos Produtores de Fonogramas”, ”Dos Direitos das Empresas de Radiodifusão”, ”Do Direito de Arena” e ”Da Duração dos Direitos Conexos”.
É importante ressaltar, todavia, que em relação ao capítulo ”Do Direito de Arena”, o mesmo foi integralmente suprimido do novo texto legal, em função dos legisladores entenderem que há lei específica a respeito do assunto, razão pela qual não há motivo para o direito de arena ser tratado na lei de direito autoral.
Artigo 89, parágrafo único – inova a Lei nº 5.988/73 ao prever a proteção aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão, assegurando as garantias conferidas ao autores das obras literárias, artísticas ou científicas.
8.2 – DOS DIREITOS DOS ARTISTAS INTÉRPRETES OU EXECUTANTES
Artigo 90 – reedita o artigo 95 da Lei nº 5.988/73, alterando a atribuição legal dos artistas intérpretes ou executantes, no tocante à exclusividade do direito de autorizar ou proibir as situações previstas nos incisos I a V.
No que se refere ao parágrafo segundo do artigo supra mencionado, consoante à "extensão da proteção à reprodução da voz e imagem dos artistas intérpretes e executantes, quando associadas as suas atuações", consiste em inovação à Lei nº 5.988/73, a partir da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5º, incisos X e XXVIII, alínea ”a”, tutelou a imagem das pessoas e sua voz humana.
Artigo 91 – o parágrafo único deste artigo é inovação, pois prevê que no caso de reutilização subsequente da fixação de interpretação ou execução de artistas, no país ou no exterior, somente será lícita mediante autorização escrita dos titulares de bens intelectuais incluídos no programa, devida uma remuneração adicional aos titulares para cada nova utilização.
É o caso das telenovelas brasileiras que são passadas no exterior, onde os artistas participantes têm direito de receber certa quantia pela apresentação de sua interpretação em território que não seja o nacional.
8.3 – DOS DIREITOS DOS PRODUTORES FONOGRÁFICOS
Artigo 93 – reedita o artigo 98 da lei anterior, com alterações, em especial, à atribuição legal ao produtor de fonogramas, de exclusividade no direito de autorizar ou proibir certos fatos elencados ao longo de seus cinco incisos.
8.4 – DOS DIREITOS DAS EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO
Artigo 95 – assim como o artigo 99 da Lei nº 5.988/73, este dispositivo trata das atribuições das empresas de radiodifusão, incluindo apenas a condição de exclusividade ao direito de autorizar ou proibir determinados atos.
8.5 – DA DURAÇÃO DOS DIREITOS CONEXOS
Artigo 96 – reedita o artigo 102 da Lei nº 5.988/73, modificando o prazo de proteção aos direitos conexos que passa de sessenta para setenta anos, contados da mesma forma, qual seja, a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais casos.O mencionado título reedita título homônimo da Lei nº 5.988/73, composto dos artigos 103 a 115, além de suprimir os artigos 105 a 114 do Diploma Legal anterior, que detalhavam a forma de organização administrativa dessas associações e as normas de sua fiscalização pelo Conselho Nacional de Direito Autoral.
É importante ressaltar que o título "Do Conselho Nacional de Direito Autoral", composto pelos artigos 116 a 120, foi suprimido integralmente pelo novo Diploma Legal, tendo em vista a sua extinção desde 1990.
Artigo 97 – Ainda em relação às associações de titulares de direitos de autor e dos que lhe são conexos, o artigo 97, § 2º inovou o texto anterior, prevendo agora a possibilidade do titular transferir-se, a qualquer momento, para outra associação, devendo tão somente comunicar o fato, por escrito, à associação de origem.
Artigo 98 – este dispositivo, inclusive o seu parágrafo único, reproduz o artigo 104 e o seu parágrafo único da legislação anterior, incluindo, no desfecho do parágrafo único, o procedimento dos titulares de promoverem, pessoalmente, os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, mediante "prévia comunicação à associação a que estiverem filiados".
Artigo 99 – este artigo, juntamente com seus cinco parágrafos, substituiu o artigo 115 e os seus três parágrafos da lei anterior que estabelecia:
Antiga Lei:
"Art. 115 – As associações organizarão, dentro do prazo e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais e de fonogramas.
§ 1º O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, que não tem finalidade de lucro, rege-se por estatuto aprovado pelo Conselho Nacional de Direito Autoral.
§ 2º Bimensalmente o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição encaminhará ao Conselho Nacional de Direito Autoral relatório de suas atividades e balancete, observadas as normas que este fixar.
§ 3º Aplicam-se ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, no que couber, os arts. 113 e 114".
Nova Lei:
"Art. 99 – As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade e da exibição de obras audiovisuais.
§ 1º O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem.
§ 2º O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo ou fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.
§ 3º O recolhimento de quaisquer valores pelo escritório central somente se fará por depósito bancário.
§ 4º O escritório central poderá manter fiscais, aos quais é vedado receber do empresário numerário a qualquer título.
§ 5º A inobservância da norma do parágrafo anterior tornará o faltoso inabilitado à função de fiscal, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis".
Artigo 100 – consiste também em uma inovação prevendo que "o sindicato ou associação profissional que congregue não menos de um terço dos filiados de uma associação autoral poderá, uma vez por ano, após notificação, com oito dias de antecedência, fiscalizar, por intermédio de auditor, a exatidão das contas prestadas a seus representados".Tutela Civil: O artigo 5/2 da Convenção de Berna determina que os meios de recurso garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos se regulam exclusivamente pela legislação do país onde a proteção é reclamada.
A tutela no âmbito civil ao direito do autor pode se dar de forma preventiva, como por exemplo, quando há a imposição de que todos os exemplares de cada edição sejam numerados, como também pode ser de preceito cominatório, como nos casos de aplicação das penas civis, elencadas a partir do artigo 101 da Lei nº 9.610/98.
Em relação à proteção dos direitos conexos, estes estão previstos nos artigos 109 e 110 da nova lei.
Para se exigir a reparação por perdas e danos, é preciso que se averigue se a violação foi ilícita, ou seja, se o agente agiu com culpa, ou pelo menos, com negligência, pois em matéria de direito de autor não há nenhuma responsabilidade objetiva. Por outro lado, quando se tratar de violação não-ilícita, reage-se, apenas, com a pretensão de cessar o ato violador do agente de boa-fé.
Quanto à indenização por danos morais, que diz respeito à violação da "paternidade da obra", o mesmo não precisa ser provado pelo titular do direito violado, este é presumido, bastando o autor provar a violação do direito para poder exigir perdas e danos, cabendo ao réu, portanto, que os danos "não patrimoniais" inexistem [5].
Há de se mencionar, ainda, que o artigo 108 da nova lei, prevê a proteção a um direito pessoal do autor, que é a divulgação de seu nome. Assim, se este for omitido, além da indenização por danos morais, fica, ainda, o agente, obrigado a reparação específica, consistente na divulgação da identidade do autor.
No que diz respeito à fixação do quantum do dano moral, esta é uma questão de grande polêmica, havendo julgados que tratam da mesma matéria de forma diversa, porém, a maneira mais comum é a liquidação por arbitramento judicial.
Contudo, deve-se ter o princípio de que a reparação deve corresponder quanto possível ao comportamento devido, levando-se em consideração as posses do ofensor e a condição pessoal do ofendido, de modo que o quantum fixado não cause a insolvência do ofensor, mas seja o suficiente para coibi-lo da prática de novos ilícitos, como também, não cause o enriquecimento indevido por parte do ofendido, o que vai depender, e muito, do critério subjetivo do magistrado.
Não obstante, no que tange aos danos patrimoniais, diferentemente dos morais, estes devem ser demonstrados, não permitindo sua presunção. Consistem, basicamente, no que o autor deixou de ganhar, diminuindo o seu lucro, em conseqüência da ilícita intromissão de terceiro, é o caso do disco contrafeito tirar o interesse ao disco autêntico, a edição ilícita esgotar o mercado para a edição lícita, ou ainda, o plágio diminuir o prestígio do autor plagiado, diminuindo, assim, a sua capacidade de ganhos futuros.
Assim sendo, podemos concluir que as reações previstas em lei à violação dos direitos do autor são de três ordens:
(i) a suspensão da violação em curso e a apreensão dos veículos materiais dessa violação, quando o agente agiu de boa-fé (responsabilidade objetiva);
(ii) a indenização por perdas e danos, quando há a verificação de culpa (responsabilidade subjetiva);
(iii) penas civis, como exemplo, as consistentes na entrega ao autor dos exemplares da edição fraudulenta, ou seu preço, em castigo do ilícito culposo do infrator.
Tutela Penal: A Convenção de Berna deixa aos países membros a determinação dos meios de tutela e execução dos princípios consagrados, não impondo uma tutela penal. No entanto, o Brasil é um dos países que não se contentam com os meios de tutela civil e administrativa, instituindo, ainda, a tutela penal.
O Código Penal brasileiro tutela esta matéria no Título III, que trata "Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial", mais especificamente no Capítulo I, que diz respeito aos "crimes contra a propriedade intelectual", a saber:
Violação de direito autoral:
"Art. 184 – Violar direito autoral:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º Se a violação consistir em reprodução, por qualquer meio, com intuito de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma ou videofonograma, sem a autorização do produtor ou de quem o represente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros).
§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depósito, com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral.
§ 3º Em caso