A problemática envolvendo as reservas indígenas no Brasil merece atenção especial em razão da imensidão de terras afetadas: segundo dados do Governo, são mais de 940.000 quilômetros quadrados, correspondendo a aproximadamente 11,13% do território brasileiro.
Cerca de 60% dos índios estão concentrados na região da Amazônia. O restante está distribuído por todo território nacional – menos nos estados do Rio Grande do Norte, Piauí e Distrito Federal, onde não existem registros oficiais da existência de grupos indígenas.
O tema é de tal relevância que os cinco textos constitucionais precedentes à vigente Constituição Federal – as constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 – continham referências sobre a questão das terras indígenas. Nesse sentido, é importante ressaltar a Carta Constitucional de 1967 promoveu inovações quando assegurou o usufruto exclusivo dos índios aos recursos naturais pertencentes às suas terras.
Observa-se, entretanto, que o enfoque mais abrangente à questão dos índios no Brasil foi dado pela Constituição Federal de 1988, que estabelece como sendo da União as terras tradicionalmente ocupadas e estipula a competência privativa da União para formular leis sobre temas de interesse da classe indígena. Busca-se com isso fortalecer os grupos indígenas em seu ambiente natural e fazer com que sofram menor influência às propostas de integração social.
Em relação à legislação vigente, os artigos principais no que se refere à matéria são os de número 231 e 232, que compõem o Capítulo VIII do Título VIII da Constituição Federal, sendo a base principal para a fundamentação dos direitos dos índios no Brasil.
A atual Constituição Federal determina, ainda, que é competência do Congresso Nacional autorizar a exploração dos recursos naturais e a realização de pesquisas nas terras indígenas. Cabe à Justiça Federal evitar conflitos oriundos da matéria correlata aos direitos dos silvícolas, que serão representados pelo Ministério Público.
Ainda com relação aos direitos indígenas, há dispositivos infraconstitucionais afetos ao tema. Destaca-se, nessa linha, a Lei 6001, de 19 de dezembro de 1973, denominada como Estatuto do Índio e que foi parcialmente revogada em razão da abrangência que a Constitucional deu ao tema.
Ressalta-se, também, o Decreto de número 1.775, de 08 de janeiro de 1996 que traça as diretrizes do processo de demarcação de terras indígenas. Com a identificação da porção de terra que será destinada aos índios, um documento é encaminhado à Fundação Nacional do Índio (FUNAI) para criação de área indígena. Para que isso ocorra, promovem-se vários estudos acerca do grupo de índios que foi encontrado.
Não havendo manifestação contrária no prazo de 90 dias, o Ministro da Justiça aceita os termos da proposta e por meio de portaria, determina que a área em questão seja demarcada. Em seguida, o Presidente da República aprova o procedimento demarcatório expedindo decreto, que será o título válido para que se registre a propriedade como um bem da União. A fase final é a regularização fundiária, que consiste na resolução de eventuais pendências judiciais em relação à manutenção da posse de terceiros ocupantes que não são indígenas.
Alguns especialistas defendem que as garantias constitucionais conferidas aos índios são muitas vezes incompatíveis com o restante da população, provocando posições contrárias em relação ao tratamento que a legislação brasileira dispensa aos índios. Nesse sentido, pode-se citar a posição do constitucionalista Ives Gandra Martins, que é contrário ao fato da vigente Constituição Federal assegurar porções de terra e seu exclusivo usufruto aos silvícolas, em detrimento de outras classes que também são menos favorecidas.
Há igualmente divergências relativas à demarcação de terras indígenas em regiões que, segundo o posicionamento do exército brasileiro, deveriam ser fiscalizadas pelo governo federal por uma questão de segurança nacional. Essa necessidade decorreria do fato de tais locais estarem situados em regiões de fronteiras do Brasil com outros países. Sob o domínio dos índios, as terras ficariam desprotegidas em relação a invasões e explorações que poderiam ser promovidas por países vizinhos.