Na apresentação de hoje procuro demonstrar a importância estratégica, para o Brasil, do comércio eletrônico, seu caráter transfronteiriço, a necessidade de revisão das legislações existentes em praticamente todas as áreas do direito, bem como a importância do equilíbrio entre o monitoramento das atividades eletrônicas e a manutenção dos direitos humanos e do Estado do Direito. Procuro também resumidamente descrever o estágio atual das negociações para regulamentação internacional do setor e sua tributação. Finalmente, sustento a necessidade da participação ativa do Brasil no estabelecimento das novas normas que definirão nosso futuro.
Para tanto, dividi a presente exposição nos seguintes itens:
i. Essa Introdução;
ii. Iniciativas Internacionais Para Regulamentação do Setor;
iii. Progressos Recentes;
iv. Algumas Questões Relevantes Para A Tributação do Comércio Eletrônico;
v. Quantificação e Monitoramento de Transações Virtuais vs. Direitos Humanos; e
vi. Conclusão.
As observações que se seguem são feitas com base em experiência de quase dezesseis anos em que atuo na área internacional como advogada brasileira, portuguesa e inglesa, incluindo os nove anos em que estive responsável por nosso escritório em Londres. Posso dizer que coloquei todos os meus conhecimentos e experiência em prática nos últimos anos em que venho participando da equipe de NORONHA ADVOGADOS que presta assessoria à OBSERVADOR LEGAL Editora na implantação de seu comércio eletrônico de produtos jurídicos para profissionais do direito, um projeto pioneiro que disponibiliza, eletronicamente, vários contratos comercias, societários e bancários, procurações para diversas finalidades, além das principais legislações brasileiras, portuguesas, e outras, comerciais, societárias, bancárias, de mercado de capitais, todos em versões bilingües (Português/Inglês). Os produtos já estão disponíveis no endereço www.observadorlegal.com.br
Existem várias previsões sobre o potencial do comércio eletrônico e, apesar da discrepância entre elas, é incontestável o potencial dessa nova modalidade de comércio internacional. Veja-se por exemplo as seguintes estimativas:
“O Comércio Eletrônico deverá movimentar US$ 1 trilhão em 2003 segundo cálculos do governo americano”.[1]
“O Comércio Eletrônico nos EUA deve aumentar para US$ 1.3 trilhão até 2003, enquanto que na Índia o crescimento previsto é de US$ 15 bilhões no mesmo período”.[2]
“Estatísticas da União Européia prevêem um aumento de negócios virtuais para US$ 17 bilhões este ano e US$ 340 bilhões até 2003.”[3]
“Um estudo da Forrester Research Inc. prevê que a economia eletrônica global alcançará US$ 3.2 trilhões até o ano 2003 se administrada bem – mas menos da metade de tal montante se problemas atuais de segurança e regulamentação persistirem.”[4]
Do ponto de vista jurídico, deparamo-nos diante de um grande e fascinante desafio em que todos os conceitos legais existentes, a nível doméstico e internacional, têm que ser revistos à luz das novas tecnologias eletrônicas. Enquanto a atual ordem jurídica internacional ainda encontra-se fortemente delimitada em jurisdições nacionais, o comércio eletrônico não conhece fronteiras nem limitações de tempo ou espaço. As áreas do direito presentemente mais consideradas e discutidas, nos foros internacionais, à luz do comércio eletrônico, incluem:
* Legislação Aplicável e Jurisdição Competente;
* Direitos dos Consumidores;
* Direitos à Privacidade;
* Tecnologias de autenticação e certificação de identidade (Quais são as reconhecidas em juízo?);
* Direito Contratual, Comercial e Direito da Competição;
* Responsabilidade dos Provedores de Acesso e/ou de Conteúdo de Internet;
* Propriedade Intelectual;
* Movimentação de Bens e Serviços, Facilitação de Comércio e Acesso a Mercados;
* Aspectos Financeiros, Pagamentos Eletrônicos;
* Controles Cambias, Políticas Monetárias; e
* Tributação.
Diferentes jurisdições têm procurado adaptar seus conceitos à nova realidade, tendo em mente que jurisdições muito restritivas perderão espaço para as demais. Por exemplo, a Proposta de Diretiva Européia Sobre Oferecimento à Distância de Serviços Financeiros[5], presentemente em discussão, permitiria ao consumidor mover ação contra os fornecedores de comércio eletrônico de serviços financeiros no país do consumidor. Existe uma grande oposição da comunidade financeira européia, que alega que tal direito imporia, ao fornecedor europeu, uma responsabilidade desproporcional, na medida em que o sujeitaria à jurisdição de qualquer país do globo. Diante dos recursos tecnológicos, o comércio eletrônico original da Europa poderá facilmente migrar para jurisdições mais vantajosas, com prejuízo à economia européia.
Internacionalmente, parece haver unanimidade em torno de certos requisitos para o desenvolvimento de comércio eletrônico:
* Disponibilidade de tecnologia de segurança para garantir confidencialidade, autenticidade das partes e integridade da transmissão (Atualmente, transmissões eletrônicas de dados podem ser feitas com utilização de protocolos contendo:
i. criptografia (baseada em algoritmos matemáticos complexos denominados chaves) para garantir confidencialidade;
ii. assinatura digital para autenticar máquinas do servidor e dos clientes; e
iii. computação de números para verificação de integridade da mensagem.
* Investimento em infra-estrutura de comunicações;
* Regulamentação (ou auto-regulamentação) somente dos aspectos que ainda não são alcançados pela regulamentação em vigor. Tal regulamentação deve oferecer estabilidade, clareza, proteção e segurança mas não deve impor muitas restrições ou ônus. Deve levar em consideração a tecnologia e recursos atuais, mas deve ser genérica o suficiente para aplicar-se à tecnologia futura (num curto espaço de tempo toda a configuração atual deverá ser completamente diferente).
Para os países em desenvolvimento, o comércio eletrônico representa uma grande oportunidade, na medida em que pequenas e médias empresas terão menores custos para estabelecerem-se internacionalmente (contanto que os governos invistam na necessária infra-estrutura de telecomunicações, que não criem custos adicionais e que não criem desvantagens competitivas de um país em relação à outro). Para o Brasil, em que as dimensões continentais e demais problemas econômicos dificultam a educação, o desenvolvimento, e a competitividade internacional, o comércio eletrônico poderá abrir enormes oportunidades. Além disso, produtos financeiros, tais como financiamentos a casa própria, podem ser oferecidos eletronicamente a custos mais reduzidos. Portanto, nessa fase em que os países desenvolvidos negociam o formato da na nova ordem jurídica internacional, é importante que a elite jurídica brasileira, aqui representada, participe ativamente das discussões.
A declaração conjunta dos EUA e União Européia, de 5 de dezembro de 1997, sobre comércio eletrônico, já havia reconhecido a necessidade da criação de sistemas globais de registro, alocação e governança de nomes de domínio que adequadamente reflitam a diversa natureza geográfica e funcional da Internet.
Na União Européia, já existe a Diretiva de Proteção do Consumidor com relação a contratos à distância[6]. Existe também uma proposta de Diretiva semelhante para oferecimento, à distância, de serviços financeiros, conforme já mencionado[7]. Existe ainda uma proposta de Diretiva sobre um modelo comum para reconhecimento de assinaturas eletrônicas[8].
Durante a Conferência Ministerial sobre Comércio Eletrônico da Organização Para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), realizada em Ottawa aos 7 e 9 de outubro de 1998, ficou decidido o estabelecimento de grupos técnicos de aconselhamento sobre aspectos tributários. Algumas das áreas sugeridas em Ottawa foram[9]:
* Tratamento de royalties;
* Estabelecimentos permanentes (página na Internet ou um servidor podem constituir estabelecimento permanente para o efeito de atrair impostos em um país?);
* Impostos sobre o consumo – é necessário um consenso sobre definição do local de consumo, bem como sobre serviços e propriedades intangíveis (transmitidos eletronicamente);
* Pagamentos por produtos digitalizados (atraem tributação?); e
* Formas de utilização de tecnologias de comércio eletrônico para simplificação de pagamentos de impostos – é necessária a adoção de convenções de identificação, bem como requerimentos de informação compatíveis internacionalmente.
A conclusão principal, em Ottawa, foi no sentido de que os princípios que direcionam os governos em relação ao comércio convencional devem ser adotados também para a tributação de comércio eletrônico. Portanto, considerando que a tributação de comércio eletrônico compreende quatro áreas principiais, os participantes da conferência de Ottawa aplicaram a mencionada conclusão principal a cada uma das áreas principais, como segue:
* Acordos internacionais sobre tributação – Normas internacionais existentes podem ser aplicáveis ao comércio eletrônico, mas deve haver alguns esclarecimentos sobre como adaptá-las;
* Imposto sobre o consumo – A recomendação foi no sentido de que a tributação seja imposta no país do consumo, e que o fornecimento de produtos digitalizados não seja tributado;
* Administração de impostos – A recomendação foi no sentido de que os requisitos para declaração, e os procedimentos de pagamento de impostos, sejam neutros e justos, de forma que o nível e padrão sejam comparáveis àqueles aplicáveis ao comércio tradicional (ainda que meios diferentes sejam necessários para alcançar os mesmos resultados); e
* Serviços aos contribuintes – Devem ser melhorados com a utilização das tecnologias disponíveis.Durante a última sobre Conferência Ministerial Sobre Comércio Eletrônico da OCDE, realizada em Paris aos 12 e 13 de outubro de 1999, foram relatados progressos em diversas áreas do direito.
Várias jurisdições[10] já contam com legislação, ou projetos de lei, nos moldes do modelo de Lei Sobre Comércio Eletrônico, de 1996, da Comissão de Direito de Comércio Exterior das Nações Unidas (Uncitral), cujas disposições incluem as referentes à validade jurídica de documentos transmitidos eletronicamente, e assinaturas digitais, sempre sujeitas às normas de proteção do consumidor que devem prevalecer. No Brasil, um anteprojeto de lei sobre o assunto, de no. 1589, foi apresentado ao Congresso pela OAB, Seção de São Paulo, em 18 de agosto de 1999. O anteprojeto garante ao consumidor que compra pelos meios eletrônicos, todas as garantias já oferecidas pelo Código de Defesa do Consumidor e prevê ainda a necessidade de informações ao consumidor nos moldes da Diretiva Européia Para Contratos à Distância[11]. Está previsto, também, o direito à privacidade de informações que não são necessárias ao negócio – como cadastro completo com dados pessoais – definido o limite da responsabilidade dos provedores de acesso pelo conteúdo do material, e prevista a utilização do método de criptografia assimétrica, que codifica as informações. Nos termos do anteprojeto, os certificados estrangeiros de assinaturas digitais têm o mesmo valor jurídico dos expedidos no país, desde que a entidade certificadora esteja sediada e seja devidamente reconhecida, em país signatário de acordos internacionais dos quais seja parte o Brasil, relativos ao reconhecimento jurídico daqueles certificados. No entanto, a atividade de certificação foi dividida em dois grupos distintos, com eficácias diferentes: as certidões eletrônicas por entidades privadas, de caráter comercial, essencialmente privado; e as certidões eletrônicas por tabeliães, de caráter público, e que geram presunção de autenticidade do documento ou da assinatura eletrônica contra terceiros. Esse, na minha opinião, é o maior problema do projeto, pois imporá procedimentos burocráticos inexistentes nos países de direito consuetudinário, representando grande desvantagem competitiva para o Brasil.
No entanto, tanto, numa perspectiva internacional quanto nacionalmente, muito pouco progresso foi verificado quanto a jurisdição aplicável[12], responsabilidades e direito tributário relativos ao comércio eletrônico.
Basicamente, a falta de progresso na área tributária reflete o interesse do governo dos Estados Unidos da América (EUA), que se consideram os maiores exportadores no comércio eletrônico e, contrariamente ao que foi recomendado em Ottawa, defendem a completa isenção de imposto de consumo nos países onde o consumo se verifica
[13]. Na declaração sobre Comércio Eletrônico Global adotada durante a Conferência ministerial de maio de 1998 da Organização Mundial do Comércio – OMC, os membros da OMC temporariamente concordaram em não impor taxas de importação sobre transmissões eletrônicas
[14]. Os EUA têm trabalhado para que tal moratória fiscal seja renovada em caráter permanente na Rodada do Milênio da OMC, que se pretende seja iniciada agora, bem como para que haja isenção de impostos no países receptores de produtos físicos. [15]
Dentro do sistema multilateral de comércio, já há preocupação de alguns países que temem que a completa isenção fiscal do comércio eletrônico possa provocar a migração de outras formas de comércio internacional, que são atualmente tributadas pelos países importadores.
Somente 10 dos 134 membros da OMC comprometeram-se expressamente em abrir seus mercados para provedores de serviços de Internet[16]. Os acordos da OMC relativos a telecomunicações tendem a estabelecer que, sempre que um país membro assume compromissos específicos de acesso a mercado e tratamento nacional para setores ou sub-setores de serviços de telecomunicações, tais compromissos aplicam-se também àqueles serviços fornecidos eletronicamente. No entanto, os EUA têm insistido na importância dos compromissos expressos por todos os membros.Comércio Eletrônico de Intangíveis: Venda de produtos e/ou serviços entregues eletronicamente – Como sujeitá-los aos tributos incidentes sobre o comércio físico?
Aspectos Financeiros, Pagamentos Eletrônicos – Como sujeitá-los aos tributos incidentes sobre pagamento físico? Durante a conferência bancária em Wyomig, EUA aos 19 de agosto de 1999, o vice-presidente do Banco da Inglaterra admitiu que algumas das novas formas internacionais de pagamento eletrônico, sendo criadas, poderão sair do controle dos bancos centrais. Atualmente, algumas formas possíveis de pagamento eletrônico incluem:
* Transferência eletrônica de fundos;
* Cartão de crédito;
* Débito em conta corrente do usuário, pelo provedor de serviços Internet, ou empresa telefônica, ou empresa de transmissão à cabo;
* Dinheiro eletrônico: unidades ou símbolos de valores monetários transmitidos nacional e/ou internacionalmente através de diferentes redes de computador (sempre depende de 1 banco, ou empresa, que o emite ao consumidor, e o mesmo ou outro banco, que o troca por pagamentos ao vendedor);
* Cartões inteligentes: cartões de circuito integrado que armazenam e processam dados. Os cartões inteligentes estão para o dinheiro eletrônico assim como os cartões de crédito estão para o dinheiro normal.Em um mundo virtual em que todos as fases do comércio (proposta, aceitação, pagamento e entrega) podem ser feitos eletronicamente, como podem ser monitorados os fatos geradores de tributos e os atos ilícitos?
Até há pouco, os EUA, detentores das técnicas mais avançadas de criptografia para confidencialidade de transmissão eletrônica de dados e de mensagens, impunham sérias restrições à exportação de tais tecnologias. Com isso, os EUA pretendiam manter a possibilidade de monitoramento das atividades eletrônicas internacionais. Agora que as técnicas de criptografia já estão mais acessíveis, regulamentações estão sendo consideradas para acesso das autoridades à informações codificadas.
Para que se tenha uma idéia da complexidade da questão, vale a pena mencionar que a proposta de lei inglesa sobre comércio eletrônico, presentemente em discussão[17], em sua versão original, permitiria às autoridades competentes (polícia, aduana, receita federal e agentes de segurança) exigirem a decodificação de arquivos eletrônicos, ou mesmo a entrega de chaves de criptografia, sob pena de prisão.
Esse aspecto do projeto de lei foi duramente criticado pelas óbvias infrações aos direitos humanos: As notificações poderiam ser impostas a pessoas inocentes (terceiros de posse do arquivo ou da chave) e não a suspeitos presumivelmente inocentes. Além disso, a entrega de chaves de criptografia permitiria às autoridades conhecer o conteúdo de comunicações de uma universalidade de indivíduos, e não somente as comunicações do indivíduo sob investigação.
Aqui vale a pena ressaltar que a proteção à privacidade individual na Inglaterra é fortemente arraigada na tradição e cultura inglesa, e respaldada por legislação específica que inspirou a própria diretiva européia sobre o assunto. Tal diretiva européia vem sendo adotada também pela Associação Européia de Livre Comércio (Islândia, Liechtenstein, Noruega e Suíça) [18].
Assim, a lei de proteção à privacidade adotada em praticamente toda a Europa assegura direitos comparáveis àqueles previstos na Constituição Brasileira em vigor, com uma importante norma adicional, pela qual os dados sobre indivíduos não podem ser transferidos (a qualquer título) para jurisdições que não oferecem proteção similar àquela oferecida na Europa.[19] Percebe-se portanto, que nos termos da proteção européia à privacidade, as transferências internacionais de dados sobre indivíduos devem contar com proteção de sigilo muito rigoroso. De que adianta proteger a privacidade de cidadãos europeus na Europa, se empresários eletrônicos no outro lado do mundo estão compilando seus perfis com base em seus extratos bancários e preferencias de consumo?
Outro aspecto do projeto de lei inglesa consistia na possibilidade da autoridade competente incluir, na notificação acima mencionada, a obrigação do recipiente (terceiro, inocente) de não revelar o recebimento da notificação para ninguém que não seja seu próprio advogado, sob pena de prisão por cinco anos. As críticas a esse ponto eram veementes e alertavam para a possibilidade da parte inocente ver prejudicados seus relacionamentos familiares, de trabalho e outros.
Se a polícia fosse incorruptível, em um mundo perfeito, o perigo representado pelo projeto original de lei inglesa não seira tão sério, mas no mundo em que vivemos (e no Brasil isso se sente ainda mais do que em países em que a prevalência do Estado de Direito já está consolidada a vários anos) os indivíduos têm que ser protegidos contra as intrusões indiscriminadas dos Estados.
Por todos esses motivos, o projeto de lei inglesa era, na minha opinião corretamente, visto como conflitante com a Declaração Européia de Direitos Humanos, e o governo britânico foi forçado a excluir as controversas cláusulas, acima citadas que, aparentemente são adotadas com certas semelhanças pelo Japão e Rússia.[20] Já no Brasil, o anteprojeto no. 1589, acima mencionado, proposto pela OAB, tradicional defensora do Estado de Direito, determina que o intermediário, transmissor ou armazenador de arquivos eletrônicos não será obrigado a vigiar ou fiscalizar o conteúdo das informações transmitidas ou armazenadas. No entanto, o armazenador que tiver conhecimento inequívoco de atos criminosos deverá promover sua imediata suspensão ou interrupção de acesso por destinatários, devendo notificar o ofertante da mediada adotada. O anteprojeto também impõe ao intermediário eletrônico o dever de sigilo sobre informações que não se destinem ao conhecimento público e nesses aspectos deve ser aplaudido.
Portanto, dada a dificuldade de monitoramento das transações completamente virtuais, para imposição dos impostos presentemente existentes, alguns governos consideram a possibilidade de criação de novos impostos tais como impostos sobre a transferência eletrônica de dados (“bits”). A iniciativa privada internacional[21]
se opõe veemente contra tais novas formas de tributação e defende, além dos princípios acima mencionados, já recomendados a nível de conferências da OCDE:
* Tributação consistente em diferentes jurisdições;
* Inexistência de bi-tributação;
* Regras transparentes, previsíveis e de simples implementação;O sucesso do comércio eletrônico depende de um consenso suficientemente global sobre as regulamentações aplicáveis e jurisdição competente; as práticas internacionais de harmonização; o desejado equilíbrio entre liberdade de mercado, proteção à privacidade e controle de atividades fraudulentas e criminais; o necessário equilíbrio entre isenção tributária e manutenção de receitas tributárias existentes, etc. Os países em desenvolvimento deveriam unir esforços para que seus interesses comuns fossem devidamente defendidos nas negociações internacionais, para que tal consenso global não se dê em prejuízo das economias em desenvolvimento.