Senhoras e Senhores,

Fui honrado com a oportunidade de participar do Programa de Advocacia num Ambiente
Global da Universidade do Vale dos Sinos, cabendo-me a tarefa de debater com os
Colegas o tema “A Reorganização Societária num Ambiente Global
e das Aquisições, Fusões, Incorporações e Cisões”.

Sou advogado em São Paulo, integrando o Departamento Societário
do escritório de advocacia Noronha Advogados. Meu sócio Ruben Fonseca
e Silva esteve com os Colegas há alguns dias atrás e debateu sobre
a consultoria jurídica no âmbito nacional e internacional, oportunidade
em que narrou sua própria experiência a partir da realidade em que
vivemos no nosso escritório. Assim, creio que os Senhores já tenham
a compreensão do meio profissional em que me insiro, o que me permite passar
sem maiores delongas ao tema que me incumbe.

Para melhor compreensão desta apresentação, dividirei o tema
em quatro blocos:


(a) Parcerias Internacionais;
(b) Aspectos Relevantes do Direito Societário;
(c) Aquisições de Empresas;
(d) Reorganizações Societárias.


1. PARCERIAS INTERNACIONAIS


1.1 Introdução

Antes de falar sobre as reorganizações societárias, parece-me
cabível dar a devida a consideração à organização
societária, em especial àquela que transpõe fronteiras,
caracterizando-se, em entidades, estatais ou privadas, por vezes agregando muitos
milhares de pessoas, cujo crescimento em torno de sua atividade cria ramificações
através de suas chamadas subsidiárias, filiais, agências,
sucursais, escritórios, depósitos. etc., verdadeiros tentáculos
da ficção intelectual criada pelo Direito conhecida como “personalidade
jurídica”.

Em um mundo que, independentemente de questões raciais, religiosas ou
ideológicas, não pode prescindir do comércio e dos serviços,
essas entidades possuem um núcleo em um determinado grupo de pessoas,
os assim chamados “acionistas controladores” ou “sócios controladores”,
seus fundadores ou sucessores.

A ficção jurídica prossegue e, ampliando-se, admite que
aquele grupo de pessoas físicas que se transformou juridicamente em uma
única entidade, agregue-se a outro grupo de pessoas físicas igualmente
dotado de personalidade jurídica própria. Esta nova união,
por sua vez, adquire sua personalidade jurídica e está pronta
para associar-se a outras pessoas jurídicas; e assim sucessivamente.

O potencial de multiplicação vertical da personalidade jurídica
através de associações com outras pessoas jurídicas,
assim como de multiplicação horizontal através da criação
de filiais é, portanto, infinito.

A história das grandes corporações é rica em pessoas
jurídicas de longevidade muito superior à maioria das nações
que hoje se espalham pelo nosso planeta. A inteligência do instituto da
personalidade jurídica chega a fascinar por propiciar ao homem a sensação
da possibilidade de perpetuação de sua obra.

No plano operacional, a pessoa jurídica de direito privado são
todas as pessoas, acionistas controladores, acionistas minoritários,
administradores e empregados que trabalham voltados para um objetivo comum,
inserido em qualquer dos três grandes gêneros de atividades: privadas:
a indústria, o comércio e a prestação de serviços.

Mas, procurando focar o tema a que me propus apresentar, concentremo-nos um
pouco nas associações de pessoas jurídicas, fenômeno
jurídico frequente no plano doméstico e internacional e que se
presta à atividade econômica, a serviço da circulação
de riquezas, e como elemento de integração social, a serviço
da região geografica em que se situam.

1.2 “Joint Ventures”

Muito se fala nas “joint ventures”, termo no idioma inglês que literalmente
se traduz “jornada conjunta”, mas que no mundo dos negócios tem a acepção
de empreendimento conjunto. Para nossos fins neste debate, entendemos que podemos
sintetizá-lo no nosso idioma com o uso da palavra “parceria”.

Embora possamos encontrar no âmbito do Direito Civil expressões
como “parceria agrícola” ou “parceria pecuária”, a definirem negócios
jurídicos próprios, a legislação societária
brasileira não reconhece a figura jurídica da parceria com a acepção
que o direito estrangeiro empresta ao termo “joint venture“.

Na realidade global em que vivemos, percebemos que os meios de comunicação
e transporte estreitam as distâncias, as empresas multinacionais espalham
suas subsidiárias e filiais pelos países, a evolução
tecnológica e científica caminha num ritmo sem precedentes na
história do homem e o fluxo de pessoas que migram de país para
país é crescente. Se estes fatores por si só não
permitem, ainda, a superação de dificuldades lingüísticas
e culturais, propiciam indubitavelmente um melhor conhecimento dos mercados
nos diversos cantos do planeta.

A análise desses mercados levam os empresários de origens diversas
a determinar as carências locais em termos de serviços e bens de
produção e de consumo, bem como a fazer considerações
estratégicas para o crescimento da sua empresa em termos globais. Quando
da identificação e sondagem de mercados, os empresários
muitas vezes localizam empresas que já atendem em um determinado mercado,
por vezes timidamente porque não conseguem suprir a demanda por determinados
produtos, ou empresas, que embora tenham capacidade de atender à demanda,
possuem produtos defasados tecnologicamente por razões diversas, como
a falta de recursos financeiros ou de mão-de-obra especializada, ou cenários
político-econômicos que limitam a concorrência. Não
raro, estes empresários detectam mercados ainda totalmente virgens em
relação a determinados bens e serviços.

Diante desses mercados, muitos destes empresários tem em mente a possibilidade
de explorá-los mediante o estabelecimento de parcerias com empresas ou
indivíduos locais. Outras ocasiões, mesmo que os mercados visados
estejam razoavelmente bem servidos, por razões de planejamento ou estratégia,
empresas até então ausentes querem deles participar, algumas com
ambiciosos planos de conquista a curto prazo, outras simplesmente com o propósito
de, pelo menos mo primeiro momento, estabelecer presença meramente institucional.

Há inteligência no conceito da associação de empresas
nacionais e estrangeiras, posto que, em funcionando a química de um determinado
relacionamento societário, a parceria poderá concentrar-se exclusivamente
no negócio objetivado, tendo no sócio nacional, além dos
eventuais ativos financeiros, técnicos e científicos, o elemento
que poderá abrir as portas do mercado pela razão da facilidade
de comunicação cultural e lingüística, e no sócio
estrangeiro aquele que poderá suprir a parceria empresarial com ativos
de que não dispõe o (sócio) nacional..

Para tanto, os possíveis sócios passam pelo primeiro teste que
o mundo globalizado de hoje lhes propõe: serão eles capazes de
superar as diferenças culturais e lingüísticas existentes
entre si? Caso positivo, estará formada a base de entendimento necessária
para que possam, afinal, passar a dar tratamento às questões contratuais
que o negócio vai lhes impor. Se também venceram as negociações
e efetivamente contratarem a parceria, poderão então ocupar-se
das atividades empresariais. Se forem competentes e contarem com ventos econômicos
favoráveis, poderão afinal chegar na recompensa do capitalismo:
a acumulação de capital conhecida como lucro.

E, de uma maneira geral, independentemente da nacionalidade das partes, a verdade
é que um empreendimento conjunto estará fadado ao insucesso ou,
na melhor das hipóteses, a sérias dificuldades no seu desenvolvimento
se o relacionamento entre os sócios ou parceiros não repousar
sobre bases contratuais bem construídas, principalmente no que diz respeito
às contribuições de cada um, sejam elas na forma de recursos
financeiros, tecnológicos, laborais ou outra.

Ao advogado que assessore parte em negócios do gênero, cabe manter
sua percepção aguda para identificar, o quanto possível,
questões oriundas de diferenças culturais entre os parceiros em
potencial, para que elas tenham o devido tratamento, inclusive em termos contratuais,
se necessário.

Identificados entre si, os parceiros em potencial iniciam suas tratativas preliminares,
normalmente mediante a busca de um denominador comum em relação
à filosofia de seu relacionamento, bem como a execução
de estudos mercadológicos, econômicos e financeiros, tudo visando
determinar a viabilidade do negócio conjunto.

Essa fase inicial do relacionamento, ainda não consubstanciada em contratos,
já merece atenção porque, dependendo do conteúdo
de cartas trocadas, propostas apresentadas e/ou de atos praticados pelos interessados,
poderá ser vislumbrado um pré-contrato, com conseqüências
jurídicas previstas na lei brasileira, sobre o que passarei a discorrer.

1.3. Negociações

Apenas com o objetivo de situar a questão da responsabilidade pré-contratual
no âmbito das parcerias, procurarei reavivar alguns conceitos jurídicos
incidentes para demostrar em seguida sua aplicação prática
no cenário das parcerias internacionais.

A origem de qualquer contratação reside na fase das negociações
preliminares. Negociações são propostas e contra-propostas
que as partes elaboram, cada uma no próprio interesse, para tirar as maiores
vantagens da convenção futura na discussão que se antepõe
à conclusão do contrato. Segundo Fagella, citado pelo Prof. Antonio
Chaves, “a falta do consentimento em negociar afasta as partes por completo do
vínculo jurídico ou responsabilidade. Neste momento, cada uma das
partes assume o risco de uma repentina e intempestiva retirada da outra, sem que
este fato dê origem a direito a perdas e danos para a parte que permanece
disposta a contratar”.

Cada uma das partes faz seu próprio juízo a respeito do momento
em que a outra tomou em consideração as negociações.
Será necessário antes de mais nada, consentimento expresso ou tácito
às negociações. Este entretanto, não precisa ser expresso
se subentendido e se manifestado de maneira clara. Neste momento teremos vínculo
entre as partes e consequentemente a responsabilidade por eventuais perdas e danos,
decorrentes da desistência injustificada de uma das partes.

No entanto, quando uma das partes, de forma unilateral, toma a iniciativa de realizar
pesquisas, trabalhos e averiguações, visando um ante-projeto de
contrato que ela se propõe submeter ao exame de determinada pessoa, se
esta não o autoriza, não haverá jamais retirada arbitrária,
consequentemente não há que se falar em responsabilidade pela não
efetivação do negócio pretendido.

1.4 Proposta

Há corrente doutrinária que entende que a partir do momento em que
a proposta se manifesta dá-se o início do processo de vinculação
entre as partes, e consequentemente, passaríamos neste momento, da fase
extracontratual para a fase pré-contratual.

Mas, há renomados autores que, no entanto, acreditam que a emissão
da proposta, sem qualquer manifestação formal da parte a quem é
dirigida, longe de ser o ato inicial do vínculo jurídico em matéria
de elaboração contratual, trata-se de manifestação,
um pouco mais acentuada, sem dúvida, mas de natureza similar à longa
série de fatos jurídicos concorrentes para a mesma finalidade, que
é a formação do contrato.

Na verdade a proposta se trata de uma manifestação mais firme, mais
abrangente em relação aos termos do negócio cogitado, mas
ainda assim é apenas mais um fato de negociação, que na sua
essência, não difere juridicamente dos que a precederam. Representa
um estágio do processo próximo da perfeição do negócio
jurídico, um resultado no qual ficarão absorvidas as negociações
anteriores. Constitui um valor maior, um elemento jurídico mais concreto
e mais determinado, que assume a importância de uma individualidade jurídica
que se destaca do seu autor.

A responsabilidade, que antes da proposta, é por sua natureza imprecisa,
vaga, mal delimitada, logo em seguida a ela passa a adquirir contornos e substância;
sua extensão aumenta, alargam-se suas possibilidades de reconhecimento,
muito embora não haja alguma modificação de base.

O que existe de novo na proposta é que ela implica numa garantia, de algum
modo oficial, daquele que toma a sua iniciativa. Sem dúvida, ele não
se compromete ainda em mantê-la definitivamente, esta obrigação
somente será efetiva a partir do momento da aceitação da
proposta pela outra parte. Conclui-se, portanto, que a vontade do proponente permanece
livre; e nestas condições, a despeito de todos os compromissos que
poderia assumir, o direito reconhece essa liberdade, podendo o ofertante, inclusive,
alterar termos e condições da proposta até que seja a mesma
definitivamente aceita.

Mas quando a parte a quem foi dirigida a proposta, tomando conhecimento da oferta,
reserva-se o direito de refletir para posteriormente decidir sobre a opção
de contratar, há acordo de vontades, isto é, promessa de contrato,
obrigando o ofertante a contratar definitivamente de acordo com as condições
da proposta, se aquele que recebeu a proposta vier a manifestar a intenção
de contratar.

Conclui-se então que a proposta pode levar a um resultado negativo tornando
irrealizável a convenção por desacordo das partes; ou a marcha
natural das coisas conduz normalmente à conclusão do contrato e
ao vínculo jurídico, de tal sorte que a ruptura deste por uma das
partes fere as justas expectativas da outra, originando direito a perdas e danos,
uma indenização compense os prejuízos sofridos por uma das
partes que viu frustrada suas legítimas esperanças em conseqüência
de ato da outra.

5. Pré-Contrato

6. O pré-contrato pode ser definido como a convenção através
da qual as partes estipulam entre si a faculdade de exigir a imediata eficácia
de outro contrato a ser formulado, futuramente, em seus elementos.

Distingui-se contrato preliminar do contrato definitivo, pois advém daquele
a obrigação de concluir este. O objetivo prático do pré-contrato,
consiste na conveniência proporcionada às partes em se vincularem
a um negócio, sem que corram o risco de perdê-lo, e ao mesmo tempo
deixarem a referida negociação para quando julgarem conveniente
ou oportuna a contratação definitiva, que deverá ser efetivada
através da

celebração do contrato definitivo.

Em muitos casos o pré-contrato é elaborado de forma bastante informal
e genérica, sem o rigor técnico e as cautelas normalmente adotados
nos contratos “definitivos”. Assim, em geral, os nossos tribunais não tendem
a se ater às eventuais minúcias das cláusulas do pré-contrato,
mas sim ao seu efeito vinculativo quanto a obrigação das partes
em firmar o contrato definitivo.

A celebração do contrato futuro ou definitivo dependerá da
efetiva vontade das partes. Caso o contrato definitivo não se materialize,
sujeitará a parte faltosa ao pagamento de perdas e danos pelo não
cumprimento da promessa avençada. As avenças previstas no pré-contrato
tornam-se verdadeiras obrigações de contratar, podendo induzir a
outra parte a praticar certos atos, tomando como base este pré-contrato,
justificando até uma intervenção judicial em caso de recusa
no cumprimento das estipulações.

O art. 1.059 do Código Civil, ao prescrever que, “não cumprindo
a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,
responde o devedor por perdas e danos”
, sujeita o inadimplente e o contratante
moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo à outr parte,
inserido o dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual, pois sem
ele impossível será a ação de indenização.

O dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor
ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo
na diferença entre o valor atual desse patrimônio a aquele que teria
se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. É, portanto,
a diferença entre a situação em que o credor se encontra,
e a situação em que o credor se encontraria, se não tivesse
havido esse fato lesivo.

As perdas e danos devidos ao credor abrangerão, segundo o Código
Civil, art. 1.059, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar. Para conceder indenização de perdas e danos, o
magistrado deverá considerar a ocorrência de dano positivo ou emergente,
que consiste num “deficit” real e efetivo no patrimônio do sujeito ativo,
isto é, uma concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível
que o sujeito ativo, tenha efetivamente, experimentado um real prejuízo,
visto que não são passíveis de indenização
danos eventuais ou potenciais.

Por outro lado, poderá ser objeto de ação indenizatória
por não efetivação do pré-contrato, o dano negativo
ou lucro cessante ou frustrado, alusivo à privação de um
ganho pelo sujeito ativo, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão
do descumprimento da obrigação pelo sujeito passivo. Para se computar
o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não
se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado estaria
em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento
normal dos acontecimentos conjugado às circunstâncias peculiares
do caso concreto.

A parte prejudicada deverá provar o nexo de causalidade entre o prejuízo
e a inexecução culposa ou dolo da obrigação por parte
do sujeito passivo, pois o dano, além de efetivo, deverá ter um
efeito direto e imediato do ilícito no patrimônio do sujeito passivo,
de modo que, se o prejuízo decorrer por negligência do próprio
sujeito ativo, não haverá ressarcimento ou indenização
por perdas e danos.

O valor da indenização das perdas e danos será apurado através
de liquidação de sentença e abrangerá a reparação
do dano comprovadamente sofrido pelo lesado e reconhecido por sentença
judicial. Dispõe o Código Civil, art.1.535 que a apuração
do valor das perdas e danos se fará: a) por determinação
legal, se a própria lei fixar a indenização devida; b) por
convenção das partes que, no momento em que contratam, prevendo
inadimplemento ou retardamento culposo da obrigação, dispõem
relativamente à liquidação do dano; c) por sentença
judicial, nos casos ordinários, sempre que a liquidação das
perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.

1.6 Pré-Contratos nas Negociações de Formação
de “Joint Ventures”

Reavivados os conceitos jurídicos do pré-contrato e da responsabilidade
civil que dele emana, é relativamente fácil enxergar as conseqüências
da formação ou celebração de um pré-contrato
quando da negociação de uma parceria.

Como tantos outros negócios jurídicos, a parceria tem início
pela identificação por uma das partes de alguém, pessoa física
ou jurídica, que tenha bens, ou recursos financeiros ou tecnológicos,
ou habilidades, ou capacidade de trabalho ou outro tipo de contribuição
qualquer que, agregados aos seus, permitirão o início e desenvolvimento
de um empreendimento conjunto.

Assim, a parte que percebe o potencial da parceria, aproxima-se da outra e lhe
expõe seus planos, propiciando-lhe um momento de reflexão para a
formação de um juízo próprio sobre a oportunidade
ou conveniência do negócio idealizado.

Uma vez aceita a idéia em princípio, as partes entabulam as negociações
visando definir, cada uma sob seu prisma de observação, os pilares
principais sobre os quais construirão seu relacionamento.

Se a parceria tiver como objetivo final alguma forma de associação,
como uma sociedade ou um consórcio, é muito comum que as partes
venham a considerar a documentação de sua intenção
comum sob a forma de um protocolo, ou de uma carta de intenção,
ou um memorando de entendimento ou até mesmo por correspondência
trocada. Por vezes, mesmo inadvertidamente, o consentimento em formar um contrato
futuro é dado através de manifestações escritas ou
verbais informais. E, seja qual tenha sido a forma utilizada, neste momento haverá
sido formado o pré-contrato com todas as implicações jurídicas
que dele decorrem.

Há legislações estrangeiras que não admitem o efeito
vinculativo do pré-contrato e, por conseqüência, negam responsabilidade
das partes que o celebram. Assim, é comum em parcerias internacionais que
empresários estrangeiros procedentes de

culturas jurídicas com este entendimento proponham a celebração
de cartas de intenção, vendo-a apenas como um documento de consolidação
dos entendimentos alcançados até então e/ou com um indicador
do rumo em que deverão prosseguir as negociações.

Mas até mesmo empresários brasileiros, por vezes, ignoram a força
jurídica de um pré-contrato no Direito pátrio e o formalizam.
Posteriormente, ao abandonarem por qualquer razão as tratativas finais,
são surpreendidos com ações judiciais que são movidas
pela parte que teve sua intenção de contratar frustrada. Essas ações
podem visar ou uma decisão judicial que substitua a manifestação
negada de contratar definitivamente ou a reparação dos danos causados
pelo abandono das negociações.

No entanto, no âmbito das parcerias visando futuros contratos de sociedade,
a ação judicial viável é a que almeja a reparação
dos danos em função da frustração de um pré-contrato,
porque dificilmente um juiz ou um tribunal decidirá pela formação
de uma sociedade por sentença quando se tem prescrito na própria
Constituição Federal o direito individual de não se manter
associado se não lhe aprouver. Portanto, uma ação visando
compelir alguém a associar-se como conseqüência de uma obrigação
pré-contratual é certamente uma lide temerária.

De outro lado, a questão da responsabilidade pré-contratual pode
ganhar muita relevância nos negócios de parcerias internacionais,
posto que há certas parcerias entre empresas de grande porte, muitas delas
noticiadas nos jornais, que a partir da formalização de um pré-contrato,
mobilizam formidáveis recursos financeiros e humanos para o “sprint” final
das negociações que levarão ao contrato definitivo. Portanto,
a frustração do negócio visado nos estertores das tratativas
pode ensejar prejuízos significativos que as partes podem não estar
preparadas para renunciar.

Em conclusão a este tópico, minha orientação genérica
à clientela interessada em formar “joint ventures” é a de evitar
documentos tais como cartas de intenção, protocolos, acordos prévios,
memorandos de entendimento ou correspondência que possam caracterizar o
pré-contrato. Assim, o empresário deve procurar técnica negocial
inteligente que tenha por desfecho ou a celebração do contrato definitivo
ou o

encerramento das negociações sem que a outra parte possa demonstrar
a existência de um pré-contrato.

2. ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO SOCIETÁRIO

2.1 Tipos Societários

Em geral, a forma adotada para um negócio de joint venture é
a criação de uma sociedade anônima ou uma sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, que passa a controlar e administrar a
combinação de esforços entre as pessoas, físicas
ou jurídicas, interessadas. A sociedade resultante do plano de joint
venture
não deve ser totalmente controlada por apenas um dos membros
envolvidos, sendo o controle exercido em conjunto com relativa igualdade por
aqueles que participam do empreendimento.

Outra forma adotada para a realização da joint venture, sobretudo
nas grandes operações de privatização, é
a formação de um Consórcio, cuja regulamentação
é disposta por legislação específica.

Assim, um dos pontos a serem considerados pelas partes durante as negociações
de uma “joint venture” é a determinação do veículo
societário que melhor se adeqüe aos seus interesses, isto é,
a forma de associação que melhor acomode os direitos de obrigações
dos futuros sócios ou consorciados, tendo em conta os interesses e
expectativas de cada um em face do negócio objetivado. Passarei, portanto,
a fazer um breve apanhado das características principais destes tipos
societários comumente utilizados e as vantagens ou desvantagens relativas
na sua escolha.

Diversos são os tipos de sociedades comerciais abarcadas pelo direito
brasileiro, reguladas pelo Código Comercial, bem como por leis específicas.
Todavia, nos dias de hoje, as formas mais utilizadas de organização
empresarial são as Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada
(“Ltda”) e as Sociedades Anônimas (“S.A.”).

Toda sociedade comercial deve constituir-se de, no mínimo, duas pessoas,
físicas ou jurídicas, não sendo admitidas pela legislação
brasileira as sociedades unipessoais. Entretanto, como exceção
à regra, a Lei das Sociedades Anônimas admitiu e regulou a constituição
da subsidiária integral, tendo como única acionista uma sociedade
brasileira.

O Direito pátrio reconhece ampla personalidade às sociedades,
distinguindo o patrimônio social daquele dos sócios. Contudo,
a personificação da sociedade pode ser declarada ineficaz nos
casos deflagrada fraude contra o fisco, contra credores ou fraudes em geral.
É o resultado da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica já amplamente aceita pelos nossos tribunais. Com efeito,
a ficção da personalidade jurídica visa fins lícitos;
assim, o abuso da personalidade jurídica com vista à perpetração
de fraude enseja o levantamento do véu societário para a responsabilização
direta dos fraudadores.

São consideradas nulas as sociedades que atribuem somente a um sócio
a totalidade dos lucros ou perdas sociais. É admissível, porém,
a distribuição de ambos de maneira não igualitária.

2.2. A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada (“Ltda”) foi concebida
para atender aos propósitos organizacionais das pequenas e médias
empresas, dada sua estrutura simplificada e despida do mecanismo jurídico
um tanto quanto burocrático das sociedades anônimas. Podem ter
intuito mercantil ou civil. Sua constituição se dá pela
assinatura do Contrato Social, que regerá sua atividade e funcionamento.

O capital social da Ltda é representado por quotas, que são
atribuídas aos sócios. Referidas quotas são registradas
no Contrato Social, não sendo, portanto, representadas por certificados.
A responsabilidade de cada sócio quotista limita-se ao valor de sua
quota, mas todos respondem solidariamente pela integralização
do capital social.

A administração da Ltda pode ser incumbida a um ou mais dos
sócios, que poderão delegar seus poderes de gerência à
pessoas físicas residentes no Brasil, de acordo com o disposto no Contrato
Social. Caso este seja omisso, a gerência da sociedade cabe a todos
os sócios.

Segundo determinação legal, o sócio gerente, ou gerente
delegado, não respondem pessoalmente pelas obrigações
contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para
com terceiro solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos
atos praticados com violação do Contrato Social ou da lei.

As alterações do Contrato Social – referentes ao montante do
capital, sede social, alteração do tipo de sociedade, denominação,
prazo de duração da sociedade, objeto social, ingresso/saída
de sócio e outros – podem ser efetuadas por deliberação
da maioria, caso não haja previsão de quorum superior no mencionado
contrato.

2.3 A Sociedade Anônima

A Sociedade Anônima (“S.A.”) por sua estrutura, pela maior facilidade
de captação de recursos financeiros, constitui o perfil ideal
para as grandes empresas. Daí a preocupação do legislador
brasileiro em regular seu funcionamento de maneira minuciosa, por meio de
lei específica. Por definição legal, qualquer que seja
o objeto da S.A., ela sempre será uma empresa comercial. O capital
é dividido em ações, representadas por certificados,
e a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão
das ações por eles subscritas ou adquiridas.

Este tipo de sociedade pode apresentar-se de duas formas: aberta, capitalizada
por subscrição pública; e fechada, capitalizada por subscrição
particular.

A S.A. de capital aberto negocia seus valores mobiliários mediante
oferta pública em bolsa de valores ou mercado de balcão. Seu
funcionamento e administração são cercados de maiores
cautelas, com o escopo de resguardar a economia popular,

havendo ampla regulamentação adicional promulgada pela Comissão
de Valores Mobiliários – CVM, autarquia encarregada de fiscalizar o
mercado de capitais.

A constituição das sociedades fechadas se dá pela reunião
dos subscritores que, por instrumento particular, representado pela ata da
assembléia geral, ou por escritura pública, dão por constituída
definitivamente a sociedade, estabelecendo o Estatuto Social que regulará
seu funcionamento.

Já a constituição da sociedade de capital aberto é
mais complexa. Depende do registro prévio da emissão perante
a CVM e a subscrição só pode ocorrer mediante a intermediação
de instituição financeira. Após o registro da emissão
é iniciada a fase da subscrição das ações
e, havendo a subscrição da totalidade do capital, é finalmente
convocada e realizada a assembléia geral de constituição

As ações da S.A. podem ser classificadas em três tipos,
conforme os direitos por elas conferidos: ordinárias, preferenciais
e de fruição.

As ações ordinárias atribuem os direitos básicos
aos acionistas, não possuem preferências ou condições,
por isso são igualmente chamadas de ações comuns. As
ações preferencias conferem aos seus titulares direitos especiais,
de natureza financeira ou política. Já as ações
de fruição resultam da amortização das ações
ordinárias ou preferenciais.

Todas as ações devem ser registradas no respectivo Livro de
Registro de Ações da sociedade, e é no momento deste
registro que o acionista se torna titular da ação. A legislação
brasileira não admite ações ao portador.

O funcionamento das sociedades anônimas apresenta uma estrutura mais
complexa, sendo sua administração desincumbida pelos seguintes
órgãos sociais:

(i) a assembléia geral – embora não se constitua propriamente
num órgão administrativo, a reunião dos acionistas, convocada
e instalada na forma prescrita em lei e no Estatuto Social, possui poderes
para decidir sobre todos os negócios relativos ao objeto da companhia
e tomar as resoluções que julgar necessárias;
(ii) a administração, exercida por um Conselho de Administração
e uma Diretoria, compõe o órgão de execução.
O Conselho de Administração estabelece a política econômica,
social e financeira a ser seguida pela sociedade e deve ser composto por,
no mínimo, três membros, acionistas. É órgão
obrigatório nas companhias abertas, mas facultativo às fechadas.
A Diretoria é o órgão executivo da sociedade, responsável
pelas operações diárias da companhia. É composta
por, no mínimo, dois membros, acionistas ou não, mas residentes
no país.
(iii) o Conselho Fiscal compõe o órgão de controle da
administração da companhia. Sua instalação é
determinada em assembléia geral, órgão eletivo de seus
membros, podendo funcionar em caráter permanente ou temporário.

2.4 Vantagens e Desvantagens entre a Sociedade Anônima e a Sociedade
por Quotas de Responsabilidade Limitada

A opção entre estes tipos de sociedades, Ltda ou S.A., decorre
da análise dos interesses dos sócios que comporão a sociedade.
Se é certo que o interesse comum é constituí-la, no detalhamento
das razões destes sócios são, por vezes, encontrados
vários fatores que justificam estruturas societárias com graus
variáveis de complexidade. Assim, há sócios que querem
o direito de voto, outros visam apenas dividendos, outros tem interesse em
participar na administração. Há que se considerar também
o equilíbrio de poder e o projeto visado pela sociedade.

Em relação à S.A, a Ltda apresenta, sem dúvida,
uma forma mais simples de organização. Isso se deve ao fato
de que as prescrições legais que regem a Ltda estarem praticamente
concentradas nos 18 artigos que compõem o Decreto nº 3.708, de
10 de janeiro de 1919, ao passo que a S.A vem regulada pela Lei nº 6.404
de 15 de dezembro

de 1976, que compreende nada menos que 300 artigos. A flexibilidade de organização
da Ltda obviamente não advém do número de artigos que
compões o diploma legal pelo qual é regida, mas pela ausência
de hipóteses societárias específicas, reguladas, por
vezes, à exaustão no caso da Lei das S.A.

A responsabilidade do sócio quotista na Ltda e aquela do acionista
na S.A são semelhantes. Ambos respondem somente pela contribuição
a que se comprometeram dar ao capital social. A diferença está
na Ltda, cuja lei reguladora determina que o sócio quotista responda
pela totalidade do capital enquanto não inteiramente realizado.

As partes sociais na Ltda, são denominadas quotas que, diferentemente
das partes sociais na S.A, as ações, não se corporificam
em certificados, mas são evidenciadas no próprio Contrato Social.
Isso significa que cada eventual cessão e transferência de quotas
importará uma Alteração do Contrato Social da Ltda. Na
S.A, a regra é a livre transferibilidade das ações, sem
que haja a necessidade de alteração do Estatuto Social. Esses
traços revelam a natureza da Ltda, como uma sociedade de pessoas, ou
seja, onde a pessoa do sócio quotista tem, em princípio, uma
importância superior à sua capacidade de contribuição
ao capital social, e a natureza da S.A como uma sociedade de capitais, onde
a capacidade de contribuição ao capital social é teoricamente
mais importante do que a pessoa daquele que a faz.

Note-se ainda o fato de que tais características podem ser moldadas
com certa flexibilidade pelos organizadores de uma Ltda ou S.A. assim, é
possível aos organizadores de uma Ltda, emprestar-lhe um cunho de sociedade
de capitais, admitindo no Contrato Social a livre cessibilidade das quotas
a qualquer tempo, sem quaisquer restrições. De outro lado, os
fundadores de uma S.A poderão, por sua vez, dotar a companhia de um
caráter mais personalístico ao sujeitar, por exemplo, eventuais
transferências de ações ao direito de preferência
pelos demais acionistas.

O capital da S.A pode ser representado por ações ordinárias,
preferenciais ou de fruição. A estruturação do
capital social de uma S.A pode ser tão simples como o de uma Ltda,
ao prever a existência somente de ações ordinárias,
como pode ser

sofisticada, mediante a previsão de várias ações,
conferindo diferentes direitos a seus titulares, o que resultará numa
maior complexidade na rotina diária da companhia, no que tange ao seu
relacionamento destes entre si. De outro lado, esse leque de opções
na S.A poderá muitas vezes melhor acomodar os diversos interesses daqueles
que se propõe a organizar uma sociedade.

Uma faculdade exclusiva da S.A é a possibilidade de emitir debêntures
ou bônus de subscrição, como mecanismos adicionais para
a sua adequada capitalização, realçando sua característica
de sociedade de capitais.

No que tange à integralização do capital subscrito, na
S.A a lei determina que o acionista deposite, no ato da subscrição,
10% do valor das ações a serem realizadas em dinheiro junto
ao Banco do Brasil ou qualquer outro estabelecimento autorizado pela Comissão
de Valores Imobiliários (art. 80). A lei não faz exigência
dessa natureza ao sócio quotista na Ltda

Outrossim, a S.A só pode aumentar seu capital social após integralizados
– (três quartos) do capital subscrito. À Ltda não se aplica
essa restrição.

A S.A deve realizar Assembléias Gerais Ordinárias anualmente
para a apreciação dos resultados. Deve também publicar
as atas de toda e qualquer Assembléia realizada, os editais de convocação
para as Assembléias, as demonstrações financeiras relativas
ao exercício findo, bem como eventuais Atas de Reuniões de Diretoria
ou do Conselho de Administração que possam conter deliberações
que afetem os direitos e obrigações de terceiros para com a
sociedade. A Ltda não está obrigada por lei a realizar uma reunião
ordinária a publicar quaisquer atas ou documentos.

Na comparação dessas situações, pode-se notar
nitidamente uma vantagem da Ltda em relação à S.A, posto
que, além de não incorrer em custos, muitas vezes proibitivos,
das publicações legais, obtém maior privacidade nos seus
negócios sociais. Por outro lado, a veiculação dos atos
sociais da S.A pela imprensa pode significar uma vantagem em relação
à Ltda no sentido de que a facilidade propiciada a terceiros no

acompanhamento dos negócios sociais pode, teoricamente, resultar um
acesso mais fácil pela companhia aos créditos oferecidos pelo
Sistema Financeiro.

A todo sócio quotista que divergir de uma Alteração do
Contrato Social é facultado o direito de retirar-se da Ltda, mediante
o reembolso do valor de suas quotas, de acordo com o último balanço
aprovado. Ao acionista que dissentir de deliberação assemblear
na S.A somente será reconhecido este direito, caso essa deliberação
seja no sentido da:

(a) criação de ações preferenciais ou aumento
de classes existentes sem guardar proporção com as demais espécies
e classes, salvo se já previsto no Estatuto;
(b) alteração de vantagens de classe de ações
preferenciais;
(c) redução do dividendo obrigatório;
(d) fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;

(e) participação em grupo de sociedades; e
(f) mudança do objeto da companhia.

Instrumento de grande valia de que podem lançar mão os acionistas
na S.A é o Acordo de Acionistas, destinado a regular o direito de voto
e/ou a compra e venda das ações e/ou a preferência para
adquiri-las. Esse contrato é plenamente admitido pela lei e permite
aos acionistas signatários que sua associação de capitais
seja regida por normas complementares, admitida sua execução
específica das obrigações nele estipuladas. Este instrumento
é um veículo jurídico de grande interesse para as partes
estabelecerem a medida exata do equilíbrio de poder conjugado ao valor
do investimento na sociedade. Sem dúvida alguma um documento tão
importante na “parceria” quanto o Estatuto Social.

Um Acordo de Acionistas bem negociado é muitas vezes fator de estabilidade
nas relações societárias.

Discutível, de outro lado, é a exeqüibilidade de um Acordo
de Quotistas na Ltda nos mesmos termos de um Acordo de Acionistas na S.A.
Isto porque o Código Comercial, um dos institutos de governança
legal da Ltda, não admite regras societárias não escritas
no Contrato Social.

Há que se mencionar afinal que a Lei das S.A confere ao acionista minoritário
uma série progressiva de direitos, na medida em que sua participação
cresça percentualmente em relação ao capital social da
S.A. Esses direitos previstos em lei significam uma comodidade ao acionista
minoritário, que poderá se ocupar da negociação
de um Estatuto Social simples, prático e eficiente no que tange a seus
interesses imediatos em relação à associação
em formação, ciente da guarida legal quanto a situações
societárias inexistentes no ato da constituição. Evidentemente
esses direitos conferidos por lei não significam total despreocupação
com a inserção de cláusulas protetoras de sua condição
de minoritário no Estatuto Social.

De outro lado, a ausência de ampla proteção ao minoritário
no diploma legal regulador da Ltda pode ensejar muito empenho do sócio
quotista minoritário na negociação do Contrato Social,
de sorte a obter contratualmente a melhor proteção possível
de seus direitos. Um resumo das vantagens de adoção da Ltda
ou de uma S.A. seria o seguinte:



























 


VANTAGENS DA S.A


 


VANTAGENS DA LTDA


a) a responsabilidade do acionista é limitada à contribuição a que se comprometeu dar ao


capital social, ainda que este não esteja totalmente integralizado;


a) flexibilidade de organização do Contrato Social;


b) a livre transmissibilidade de ações como regra;


b) desnecessidade de integralização imediata de parte do capital social em dinheiro;


c) maior número de alternativas para a estruturação do capital social, conforme os interesses dos diversos acionistas;


c) maleabilidade na estruturação da administração;


d)maior leque de opções para a capitalização adequada da empresa;


d)possibilidade de aumento do capital social, ainda que não integralizado;


e) acesso a créditos teoricamente mais fácil;


e) direito de retirada do sócio quotista divergente de Alteração do Contrato Social, qualquer que seja a natureza da deliberação tomada;


f) a possibilidade do Acordo de Acionistas;


f) desnecessidade de publicação de atos sociais na imprensa;


g) ampla proteção legal ao minoritário.


g) maior privacidade nos negócios sociais.


2.5 O Consórcio

O Consórcio é uma forma de associação recorrente nas atividades empresariais. Não se trata, no entanto de entidade dotada de personalidade jurídica, mas de mero contrato regulado pela Lei das Sociedades Anônimas.

O Consórcio tem sua oportunidade em empreendimentos específicos que possuem duração limitada. São projetos determinados, a prestação de serviços específicos, enfim negócios para os quais as partes não tem interesse de se associar de

forma definitiva. Unem-se de uma forma quase acidental. Concluído o projeto, o estudo, o serviço ou empreendimento, desfaz-se o consórcio sem necessidade de maiores formalidades senão o cumprimento das obrigações capituladas no próprio contrato, concernentes a eventual acerto de contas entre as consorciadas e suas obrigações residuais perante terceiros.

A vantagem da utilização do Consórcio sobre as formas de sociedade nestes casos de projetos específicos é a maior liberdade das partes que, ao evitarem a relação societária, restringem suas obrigações aos termos do contrato de Consórcio. Assim, evitam, por exemplo, questionamentos sobre a solidariedade do sócio em relação às obrigações da sociedade ou do outro sócio, ou a integração em grupo econômico tal como caracterizado pela legislação trabalhista.

Nos termos da lei, um Contrato de Consórcio deve em sua essência conter as seguintes avenças:

(a) a designação do consórcio, se houver;

(b) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

(c) a duração, endereço e foro;

(d) a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

(e) normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

(f) normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

(g) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

(h) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

O contrato de consórcio e posteriores alterações serão arquivados no Registro do Comércio, perante a Junta Comercial que tiver jurisdição sobre o local de seu endereço.

3. AQUISIÇÕES DE EMPRESAS

3.1 Das Hipóteses de Aquisição Onerosa de Empresas no Direito Brasileiro

Passaremos doravante a nos ocupar de um fenômeno jurídico tão antigo quanto o próprio comércio, mas que está sempre a ajustar-se à evolução do tempo: a aquisição de empresas.

Do ponto de vista econômico, uma empresa estabelecida é uma universalidade de bens e trabalho organizada para a produção de bens e serviços. Assim, todos os elementos desta atividade são suscetíveis de avaliação econômica, desde os bens móveis e imóveis considerados unitariamente até os bens imateriais como a marca, a clientela, o ponto, passando pelos serviços dos administradores e empregados e incluindo-se o próprio bem representativo de propriedade da atividade organizada: a ação, quota ou quinhão social. Tudo é vendável, unitariamente, parcialmente ou na totalidade.

Assim, variam as formas pelas quais uma empresa pode ser adquirida, mas os negócios mais comuns são os seguintes:

(a) a compra e venda das ações, quotas ou quinhões sociais;

(b) a assunção de controle por meio de subscrição de ações, quotas ou quinhões sociais;

(c) a fusão de empresas;

(d) a incorporação de empresas;

(e) a cisão de empresas; e

(f) o trespasse de estabelecimento.

A opção da modalidade é feita de acordo com o interesse das partes e diante do objetivo por elas pretendido quanto à situação patrimonial e jurídica após a celebração do negócio.

Assim, a compra e venda de ações, quotas ou quinhões sociais é um negócio comum, por exemplo, para os sócios que desejam se retirar da atividade desenvolvida e dos terceiros interessados em ingressar na atividade, ou mesmo de expandí-la caso já sejam do ramo com empresa própria. A compra e venda também pode ser o veículo para a formação de uma “joint venture”, hipótese em que o terceiro adquire parte das ações dos sócios originais, representativas ou não do controle da sociedade, a eles unindo-se para um novo relacionamento como examinamos anteriormente.

Quando ouvimos falar de aquisição de empresa, não temos necessariamente de entender que alguém vendeu seu negócio e foi cuidar de sua vida em outro lugar. Sim, porque uma das modalidades mais freqüentes de aquisição de empresa se dá pela transferência do controle político-acionário, podendo os antigos sócios controladores remanescerem na sociedade, passando, no entanto, à condição de sócios minoritários. Assim é o caso em que, após negociações com os sócios de uma sociedade, um terceiro é admitido na sociedade pelos sócios originais, mediante um aporte de capital que faz à própria sociedade, que resulta em subscrição de ações ou quotas que lhe permite assumir o controle da sociedade.

As operações de fusão e incorporação de empresas, que serão estudadas com maiores detalhes no último tópico desta palestra, prestam-se também como meios de aquisição de empresas.

Assim é que, no caso de fusão existe a união de duas sociedades, que se extinguem e dão origem a uma terceira. No plano societário, os sócios de ambas as empresas resultarão sócios da sociedade resultante da fusão, mas poderá ocorrer que por força da nova situação patrimonial conjugada com a relação de substituição das ações ou quotas dos sócios das sociedades que se extinguem, o controle da nova sociedade passe a ser detido pelos sócios de uma das antigas sociedades, enquanto os sócios da outra sociedade assumem a condição de minoritários. Assim, por haver transferência do controle sobre o patrimônio que era, antes da fusão, controlado pelos sócios minoritários da nova empresa, pode-se perceber uma forma de aquisição de empresa por meio de fusão.

A situação é semelhante no caso de incorporação, que se trata da absorção jurídica de uma sociedade por outra. A sociedade incorporada se extingue com a incorporação e seus sócios ganham participação societária na sociedade incorporadora. Assim, da mesma forma que na fusão, a unificação de dois patrimônios distintos conjugada com a substituição das ações possuídas pelos sócios da sociedade incorporada por ações da sociedade incorporadora, poderá determinar que os sócios de uma das sociedades envolvidas na operação, resultem sócios controladores da sociedade incorporadora, enquanto o grupo de sócios originalmente controlador de uma das sociedades, passa a possuir participação minoritária na sociedade incorporadora. Assim, vislumbra-se também no caso de incorporação uma hipótese de aquisição de controle societário ou, genericamente, a aquisição de uma empresa.

No caso da cisão, temos uma empresa que por meio de deliberações societárias, tem seu patrimônio dividido e vertido total ou parcialmente a uma ou mais empresas. Essas empresas às quais são vertidas parcelas de patrimônio da cindida podem ser pré-existentes ou ter origem no próprio ato da cisão.

Se têm origem no ato da cisão, pode haver uma transferência de controle sobre o patrimônio vertido, caso a cisão seja desproporcional; isto é, a distribuição das ações da nova empresa entre seus sócios, que serão necessariamente os mesmos sócios da empresa cindida, não guarda a proporção de participação que entre eles havia na empresa cindida. Neste caso podemos estar diante de uma transferência de controle sobre parte do patrimônio original da empresa cindida entre seus próprios sócios. Assim, o controle pelo menos de uma parte do patrimônio original da empresa estaria sendo transferido a um grupo de sócios que originalmente não o possuía. Enfim, uma outra forma de “aquisição de empresa”.

Se a hipótese de cisão resulta na transferência de parte do patrimônio para uma empresa pré-existente, poderemos estar diante da hipótese de que o grupo de sócios da empresa receptora do patrimônio é um grupo distinto daquele dos sócios da empresa cindida, o que nos leva também à uma operação do gênero “aquisição de empresa”.

Uma forma razoavelmente comum de aquisição de empresa é o trespasse do estabelecimento. Neste caso, o interesse do comprador é voltado não para as ações ou quotas representativas do controle societário da sociedade, mas na atividade empresarial organizada, com todos ou parte de seus bens materiais e imateriais. Assim, em ocorrendo o negócio, quem vende a empresa é a própria sociedade que a organizou, recebendo o preço correspondente. Assim, o terceiro interessado adquire um estabelecimento comercial, industrial ou de prestação de serviços já em operação e a sociedade vendedora continua existindo, mas com seu ativo totalmente liquidado.

É possível que eu não tenha esgotado os meios de aquisição de empresas. Evidentemente, restrinjo-me aqui aos casos de transmissão onerosa e não cubro, portanto, situações como a sucessão hereditária ou a doação. Creio que outras hipóteses de transferência onerosa de empresas serão apenas variantes dos modelos principais anteriormente comentados.

3.2 Fusões e Aquisições – O Panorama Global

Gostaria de transcrever inicialmente um texto do Professores Golberto Rodrigues e Clovis Brigagão, a propósito da “globalização econômica”


“Esta expressão está sendo muito utilizada cada vez mais para significar que os capitais e a produção econômica deslocam-se e fixam-se em qualquer lugar do planeta com rapidez e agilidade nunca antes vista… Várias são as faces da globalização econômica. As principais são: a financeira (o capital sem pátria), a comercial (comércio para todos), a produtiva (produzir em qualquer lugar).

Há diversos internacionalistas que defendem ser a globalização econômica um fenômeno antigo, que agora está ganhando nova dimensão com os avanços tecnológicos. Realmente a globalização econômica está vinculada à própria expansão do capitalismo e aos diversos períodos de acumulação de capital da história econômica.

A expansão do sistema capitalista foi transformando o planeta num grande mercado, onde as transnacionais, os Estados e os indivíduos passaram a intercambiar bens e valores econômicos, formando pouco a pouco redes permanentes de interação e intercâmbio, somente interrompidas (muitas vezes parcialmente) pela eclosão de conflitos regionais ou mundiais.

O fim da Guerra Fria revela que a economia internacional se tornaria um novo campo de batalha, de conflitos e de competição internacional. O desequilíbrio do poder mundial no campo estratégico-militar estimula novos realinhamentos na área de estratégia econômica.

Por um lado, a consolidação de blocos econômicos (União Euroéia, Nafta, Associação das Nações do Sudeste Asiático, Mercosul, etc) e, por outro lado, o rumo da liberalização das finanças e do comércio mundial durante as décadas de 80 e 90 vão esboçando uma nova pintura das relações internacionais no planeta.

O aumento da competição e dos conflitos por acesso aos mercados e a oportunidade na economia internacional indica como os diversos atores – jogadores nos tabuleiros das finanças e da produção e comércio de bens – estão inseridos num mercado globalizado, onde o tempo pode ser contado em frações de segundo e os ganhos e perdas computados em bilhões de dólares.

Mas os fluxos de capitais que alimentam e retroalimentam o avanço e a consolidação do capitalismo em escala global somente se viabilizariam com a modificação dos meios de pagamento, especialmente da forma da moeda.

O cenário da globalização econômica, que consome e modifica nossas antigas percepções de tempo e espaço, não seria possível sem a desmaterialização do dinheiro com a utilização do valor virtual.

Na nova era do capital globalizado, do capital sem pátria, grupos financeiros de qualquer lugar do planeta realizam dia e noite transferências de dinheiro eletrônico.

Os movimentos de fluxo de capital sempre atenderam a um objetivo essencial: o lucro, a melhor rentabilidade. O capital não tem ideologia, o capital não tem preferência pelo Norte ou pelo Sul. O capital na era da globalização econômica, mais do que nunca, não tem pátria.”

Estas percepções dos Professores Ribeiro e Brigagão são muito oportunas para que compreendamos porque, atualmente, em função da frenética competição internacional pelos mercados, as empresas multiplicam seus braços jurídicos e concentram-se na combinação de serviços especializados de solução de problemas (pesquisa, desenvolvimento de produto e fabricação), de identificação de problemas (marketing, publicidade e assistência a clientes) e promoção de vendas (financiamento, procura e contratação).

Assim, as grandes empresas multinacionais, muitas vezes, seccionam essas atividades entre as suas diversas filiais e subsidiárias em diversos países e o resultado disto é um produto com componentes de várias nacionalidades, tornando aquela famosa expressão “made in…” praticamente sem sentido.

Assim, os negócios internacionais de fusões e aquisições de empresas situam-se neste contexto global. O Brasil, como vários outros países, hospeda um número crescente de empresas multinacionais, assim como também já “exporta” suas empresas para outros país.

A repercussão no Brasil de fusões e aquisições ocorridas no exterior envolvendo empresas estrangeiras que possuam, direta ou indiretamente, participações societárias em empresas brasileiras, pode se manifestar nos planos jurídico e operacional ou apenas no plano operacional.

O reflexo jurídico no plano doméstico ocorre quando a estrutura societária de uma empresa brasileira é alterada. No reflexo operacional vem sob a forma de novas políticas operacionais, industriais ou comerciais determinadas pelos novos acionistas controladores no exterior.

Às vezes as fusões e aquisições internacionais sequer refletem juridicamente no Brasil, limitando-se à repercussão operacional. Basta um rápido exercício para essa constatação: A é uma empresa constituída no Brasil controlada por B, uma empresa estrangeira; se B tiver seu controle alienado no exterior a C, outra empresa estrangeira, a estrutura societária de A permanecerá inalterada, pois B não terá deixado de ser a controladora de A. Neste caso, a repercussão da mudança de controle no exterior vem sob diretrizes e políticas operacionais ditadas lá de fora por C, a nova controladora que, inicia, via de regra, por impor a B que estruture a administração de A com pessoas de sua confiança, muitas vezes fazendo executivos estrangeiros imigrarem para o Brasil para assumir os postos administrativos principais de A.

Uma operação internacional assemelhada que traz repercussão jurídica no Brasil seria a seguinte: consideremos que, no exemplo anterior, C, empresa estrangeira, ao invés de adquirir o controle de B, empresa estrangeira, tivesse na verdade adquirido de B o controle societário de A, empresa brasileira. Neste caso, a estrutura societária de A foi afetada diretamente, sendo necessária a alteração de seus registros societários (uma Alteração do seu Contrato Social se A for uma Ltda ou uma averbação no Livro de Registro de Ações se A for S.A.), para evidenciar a transferência para C da participação societária que B possuía em A.

Aqui vale lembrar que documento formalizado no exterior poderá produzir efeitos no Brasil após sua legalização em repartição consular brasileira com jurisdição sobre o país onde o documento foi produzido, sua devida tradução para o vernáculo por tradutor juramentado, se for o caso de documento produzido em idioma estrangeiro, seguida do registro em Cartório de Títulos e Documentos. Assim, é possível que o contrato de compra e venda de ações representativas de capital de empresa brasileira seja assinado no exterior por duas empresas estrangeiras e, após os cumprimentos das referidas formalidades venha a produzir seus efeitos no Brasil. Menos comum, mas nem por isso impossível, é a formalização de uma alteração do Contrato Social de uma Ltda no exterior; desde que observadas as formalidades indicadas, a alteração contratual também produzirá seus efeitos no Brasil após o arquivamento na Junta Comercial competente.

E assim, o advogado que assessore a cliente estrangeiro envolvido em operações de fusões e aquisições transnacionais deve avaliar se o controle de empresa brasileira, direta ou indiretamente adquirida pelo seu cliente, está devidamente legitimado

de acordo com a lei brasileira. Outro exemplo: A, empresa estrangeira, funde-se no exterior com B, empresa estrangeira, formando uma empresa C, estrangeira. Considerando que B possuísse participação societária em D, empresa brasileira, tornar-se-ia necessária uma alteração nos registros societários de D para evidenciar que, por força da fusão, a participação societária de B foi absorvida por C.

No sentido inverso, ou seja, no caso de empresas brasileiras envolvidas em negócio de fusão ou aquisição no Brasil, abrangendo participação societária de uma delas em empresa estrangeira, é sempre recomendável que se consulte advogado no país onde está registrada a empresa estrangeira, pois certamente haverá atos jurídicos a serem lá praticados para evidenciar a eventual modificação na estrutura societária da empresa estrangeira de acordo com as leis locais..
3.3 Aquisições – Cautelas Básicas do Comprador

A aquisição de uma empresa no Brasil, por qualquer das modalidades aventadas, enseja certas precauções do comprador. Com efeito, o adquirente de ações ou quotas ou de um estabelecimento deve entender que ele será o sucessor do vendedor para todos os fins de direito. Assim, sucede-lo-á em termos fiscais, previdenciários, trabalhista e contratuais.

Portanto, o comprador deve fazer uma análise quão profunda possível nas demonstrações financeiras da empresa alvo, pelo menos dos três últimos execícios sociais, assim como de sua situação fiscal e previdenciária e o levantamento de suas obrigações perante teceiros, sejam empregados, fornecedores, bancos, acionistas minoritários, etc.

A análise das demonstrações financeiras é tarefa que incumbe aos auditores e contadores, enquanto o levantamento dos direitos e obrigações é mister dos advogados, embora hoje vejamos muita invasão de outros profissionais nestas áreas. Essas tarefas compreendem o que os americanos denominam “due diligence”. Após os respectivos relat